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domingo, 21 de agosto de 2011

Civil - D. Reales. Propiedad horizontal. Necesidad del consentimiento de la junta de propietarios para la realización de obras que puedan afectar a elementos comunes. Inexistencia de abuso de derecho en la actuación de la comunidad de propietarios al adoptar el acuerdo de demandar al comunero infractor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2011.

PRIMERO. - Resumen de antecedentes.
1. La comunidad de propietarios de xxx, interpuso demanda contra D.ª Salome y ejercitó una acción de declarativa y de condena respecto a las obras de cerramiento que realizó la demandada en el apartamento b-32 de su propiedad y solicitó la demolición de dichas obras por considerarlas indebidas e ilegales al amparo de los artículos 396 y 397 CC y 7.1 y 12.1 LPH.
2. El Juzgado desestimó la demanda fundándose, en síntesis, en que: (a) de la prueba pericial practicada resulta que la obra realizada por la demandada en el apartamento de su propiedad afecta tanto a elementos privativos como comunes y ha supuesto la construcción dos paredes y la apertura de una ventana en un espacio exterior o hueco existente entre los pilares que soportan el forjado de la planta alta de su vivienda lo que ha producido en aumento de la superficie útil del apartamento originario en 5,44 m2; (b) estas obras precisaban la aprobación unánime de los copropietarios del inmueble, pues el hueco cerrado es un elemento común y es un hecho probado que la obra se efectuó sin la autorización unánime de la comunidad (artículo 17.1 LPH); (c) alega la demandada que el ejercicio de la acción por la comunidad, exclusivamente dirigida contra ella, supone un trato desigual y discriminatorio contrario a los principios de igualdad y equidad en relación a las múltiples obras realizadas por otros propietarios contra los que la comunidad de propietarios no reaccionó; (d) el interrogatorio de la presidenta de la comunidad demandante y la pericial acreditaron que la demandada cerró el hueco existente bajo el forjado de la planta alta de su apartamento, pero también ha quedado acreditado que antes lo habían hecho otros, como resulta del reportaje fotográfico acompañado al dictamen pericial y reconoció la presidenta de la comunidad que añadió que obedece, en unos casos, a que los propietarios compraron a la constructora y, en otros, se procedió a la venta de zonas comunes en una época en la que la comunidad necesitaba dinero; (e) no se han aportado los documentos de venta de esas zonas comunes ni constan los acuerdos de la junta autorizando su venta en el libro de actas de la comunidad testimoniado en autos; (f) de las juntas se desprende la venta de zonas comunes, pero no hay constancia de la autorización de la junta, de los propietarios compradores y de los criterios y precio para la venta; (g) lo anterior resulta corroborado por la testifical; (h) no existe prueba sobre la alegación de la comunidad demandante del ejercicio de acciones judiciales contra los titulares de otros apartamentos; (i) las normas deben ser interpretadas conforme al principio general de la equidad y atendiendo a su espíritu y finalidad (artículo 3.3 CC) y de acuerdo con el principio de buena fe, por tanto, es contrario a dicho principio la pretensión de la comunidad demandante de demolición no de todos los cerramientos efectuados sino solo el de la demandada; (j) la comunidad demandante no ha acreditado que se haya obstaculizado el paso por el cerramiento efectuado por la demandada, pues del plano y de las fotografías n.º 1 y 2 acompañadas al dictamen pericial aportado por la demandada y de las testificales resulta que el ancho del paso no se ha alterado; (k) la jurisprudencia en los casos en los que existen cerramientos precedentes supedita la autorización a los principios de generalidad y uniformidad y, en este caso, quedó acreditado que: (i) existen otros apartamentos de las mismas características que el de la demandada con cerramientos idénticos y, (ii) el cierre efectuado por la demandada no altera la estética de la urbanización ni consta que se cause perjuicio a los demás comuneros.
3. Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la comunidad de propietarios de xxx.

4. La sentencia de la Audiencia Provincial estimó dicho recurso de apelación fundándose, en síntesis, en que: (a) según la sentencia de primera instancia a pesar de que no existe autorización expresa ni tácita de la comunidad de propietarios y que la obra de cerramiento exigiría la autorización por unanimidad conforme al artículo 17.1 LPH, la demanda que insta la demolición de lo construido es contraria a los principios de igualdad, equidad y buena fe aunque no supone abuso de derecho, pues la demandada no puede invocar ese principio por haber realizado una conducta antijurídica, pero se desestima la demanda porque otros comuneros procedieron a cerramientos iguales a los de la demandada sin que haya existido reacción alguna de la comunidad; b) más que a través del principio de igualdad, pues no cabe invocar igualdad en la ilegalidad o de la equidad que solo permite suavizar el tenor de la ley, pero no inaplicarla (artículo 3.2 CC) o, incluso, del genérico mecanismo de la buena fe, este tipo de cuestiones jurisdiccionales han motivado a veces la aplicación a favor del comunero demandado del artículo 7.2 CC, sin que sea un obstáculo insalvable el que la conducta del demandado que opone abuso de derecho haya sido antijurídica, pues precisamente es elemento del abuso de derecho el que la situación jurídica de dicho demandado no esté amparada por una norma específica; (c) como el abuso de derecho es un principio de aplicación estricta tiene que estar acreditado el elemento de base en que se apoya, en este caso, la igualdad de trato entre los distintos comuneros y esta prueba tiene que ser suministrada por las partes conforme a las reglas generales (artículo 217.2 LEC), sin perjuicio de la colaboración de la comunidad de propietarios conforme a las reglas de facilidad y disponibilidad probatoria (artículo 217.6 LEC); (d) la comunidad alegó que las situaciones de los otros comuneros que cerraron los huecos de la parte trasera son distintas porque, en unos casos, fueron acuerdos directos con la constructora de la urbanización y, en otros, de venta de espacios comunes realizadas por la propia comunidad en un momento de dificultades económicas; (e) la sentencia de primera instancia estima que la comunidad demandante no ha acreditado tales ventas suficientemente; sin embargo, la AP considera que hay que tener en cuenta que: (i) era carga fundamental de la demandada y no de la comunidad demandante suministrar la base probatoria de esa igual situación de los otros comuneros sin perjuicio de la colaboración de la comunidad en la prueba; (ii) existen suficientes indicios probatorios para al menos dudar fundadamente de que la situación de la demandada y de tales comuneros sea la misma, pues varias actas de las junta de propietarios se refieren a los «contratos de compraventa de zonas comunes» (especialmente, el acta de 15 de julio de 1995, donde el presidente lee los contratos según se certifica en el acta), aunque la comunidad manifieste que no puede aportar los contratos por haberlos perdido debido a la negligente custodia de la anterior junta directiva; (iii) lo que es más grave es que la propia demandada en su contestación a la demanda admitió que tenía conocimiento de que efectivamente algunos comuneros habían comprado esas zonas comunes del pasillo a la comunidad, es decir, que habían realizado el cerramiento tras pagar por ello y lograr el consentimiento de la comunidad de propietarios aunque otros habían realizado la obra supuestamente sin pagar nada; (iv) de todo este conjunto de elementos probatorios resulta que si bien en algún caso ha podido ocurrir -pues no existe documentación que permita salir de la duda- que el cerramiento fuera realizado por algún comunero sin autorización, sin pagar a la comunidad y sin que esta haya reaccionado no es esta la situación generalizada de la comunidad; (f) no es un abuso de derecho el que la nueva junta directiva pretenda poner coto a una conducta en sí misma ilegal y no puede ampararse la demandada en el principio de igualdad, pues precisamente otros comuneros han comprado esa superficie a la comunidad antes de acometer la obra; (g) la demandada no ha actuado de buena fe, al pretender situarse en la ilegalidad en que plausiblemente se hallan un grupo de comuneros y no en la legalidad en que se encuentran otros; y (h) lo correcto será que inste de la comunidad la compra de la superficie de la zona común del pasillo y abone el precio adecuado.
5. Contra esta sentencia interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación la demandada que ha sido admitido al amparo del artículo 477.2.3º LEC.
(...)
TERCERO. - Afectación de elementos comunes.
Empezando por el examen de la alegación acerca de la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es preciso recordar la doctrina que se viene aplicando por esta Sala en relación con la necesidad del consentimiento de la junta de propietarios para la realización de obras que puedan afectar a elementos comunes, cuya naturaleza ostenta, en el caso que nos ocupa, el pasillo ocupado por la recurrente con la obra realizada según los hechos que declara probados la sentencia recurrida.
La jurisprudencia invocada no constituye fundamento suficiente para la estimación del recurso, por las siguientes razones:
A) Las SSTS citadas por la recurrente resuelven supuestos de hecho diferentes al que ahora es objeto de análisis.
La STS de 31 de octubre de 1990 se refiere al cerramiento de una terraza realizado con una obra de cristalera y carpintería metálica (FJ 3.º).
La STS de 5 de marzo de 1998, se refiere a obras realizadas en un apartamento que afectan a la distribución interior del mismo y respecto a las que se pueden calificar de distribución exterior es el cierre de una terraza que todos los apartamentos poseen lo que aparte de no alterar el aspecto de la fachada su obligado derribo contravendría el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 CE, en relación a los otros propietarios.
Y estas sentencias no son aplicables en el supuesto que nos ocupa, pues no se trata del cerramiento de ninguna terraza sino de la ocupación de un elemento común de la comunidad por las obras que la recurrente realizó en su apartamento. Con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes por constituir una modificación del título constitutivo (STS de 17 de febrero de 2010, RC nº. 1958/2005 y 15 de noviembre de 2010, RC n.º 1010/2006).
B) Por otra parte, el artículo 14 CE resultaba aplicable en las sentencias citadas, pues en ambos casos otros copropietarios ya habían procedido a cerrar la terraza y, por tanto, el derribo sí infringiría el principio de igualdad. Y según la STS de 18 de enero de 2007, RC n.º 1698/2000, entre otras muchas, lo que prohi be el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.
En cambio, la sentencia recurrida rechaza la aplicación del artículo 14 CE, pues la recurrente con la obra realizada no se encuentra en la misma situación que los otros propietarios que con anterioridad cerraron los huecos de la parte trasera de sus apartamentos, pues existen suficientes indicios probatorios para al menos dudar fundadamente de que la situación de la recurrente y de los otros propietarios sea la misma, pues varias actas de las junta de propietarios se refieren a los «contratos de compraventa de zonas comunes» (especialmente, el acta de 15 de julio de 1995, donde el presidente lee los contratos según se certifica en el acta).
C) En conclusión, la lectura de la sentencia recurrida evidencia que, en relación con esta cuestión, la Audiencia Provincial considera que no existe agravio comparativo en cuanto no hay una situación de igualdad respecto al resto de propietarios según ha quedado expuesto.
(...)
QUINTO. - Abuso de derecho.
Al igual que ocurre en relación con el motivo anterior en el presente caso la jurisprudencia en que se apoya el recurso no constituye fundamento suficiente para su estimación.
A esta conclusión se llega por las siguientes razones:
A) Las SSTS citadas por la recurrente resuelven supuestos de hecho diferentes al que ahora es objeto de análisis.
La STS de 2 de noviembre de 1990 se refiere a un derecho de opción de opción de compra inscrito en el registro de la Propiedad y rechaza que existiera abuso de derecho en su ejercicio, pues existía justa causa y una finalidad legítima que excluye la idea de abuso de derecho.
La STS de 11 de julio de 1994 se refiere a un supuesto de propiedad horizontal y analiza la existencia de abuso de derecho, pero parte de la base de que las obras denunciadas se realizaron 9 años antes y no ocasionan perjuicio alguno a los demandantes y tampoco les reporta ningún beneficio la restitución al estado original y la única finalidad de la acción judicial es perjudicar a la propia comunidad de propietarios y al portero del inmueble.
B) El principio de buena fe consagrado por el artículo 7.1 CC constituye, según la jurisprudencia (por todas, SSTS de 20 de junio de 2006 y 4 de julio de 2006), una noción que se refiere al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones de acuerdo con la conciencia subjetiva orientada objetivamente por los valores de probidad y lealtad en las relaciones de convivencia acordes con la conciencia social y debe ser contrastado de acuerdo con las circunstancias de cada caso.
C) Las sentencias citadas para justificar el interés casacional no son aplicables al supuesto que nos ocupa, pues según declara la sentencia recurrida no existió abuso de derecho en la actuación de la comunidad de propietarios.
En el caso examinado no puede apreciarse, de acuerdo con los hechos que declara probados la sentencia de apelación que exista un abuso de derecho por parte de la comunidad de propietarios en la adopción del acuerdo de demandar a la recurrente. Son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado (STS 8 de mayo de 2008), y es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de la comunidad de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo. De lo contrario, se vería abocada a soportar no solo una modificación de sus elementos comunes, sino la servidumbre originada a su amparo.

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