Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2011.
QUINTO.- Los dos motivos que se formulan se refieren al daño moral. El primero desde la vertiente de la legitimación para reclamarlos en nombre propio y en el de los miembros de la cooperativa. El segundo, de su existencia ya que, con cita de los artículos 1101, 1106 y 1591 CC, entiende que no pueden reconocerse daños morales en casos de vicios por ruina funcional, por cuanto su cauce de reparación está previsto en el artículo 1591 CC, al tiempo que considera que en el presente caso no existen daños morales, ni se han acreditado.
Los hechos son los siguientes: con fecha 29 de abril de 1997 se suscribió un contrato entre la Cooperativa de Viviendas Francisco Suárez S.Coop y la empresa TECSA para la ejecución de 128 viviendas en altura, con plaza de garaje, en Boadilla del Monte, en el cual designaba al arquitecto Don Juan Ramón como director de las obras. Después de una serie de vicisitudes en la ejecución del contrato, finalmente se entregaron dichas viviendas en noviembre de 1999, las cuales presentaron numerosas deficiencias, algunas de ellas subsanadas, otras pendientes de reparación, ambas fueron objeto de reclamación: las primeras representadas por las facturas abonadas por la Cooperativa por importe de 186.982,46 euros. Las segundas reflejadas en un informe realizado por el Instituto de Ciencias de la Edificación Eduardo Torroja en zonas de garaje, comunes exteriores viviendas en planta baja y tercera y malos olores.
Suma a esta reclamación los daños morales "a los que se han visto sometidos los 128 miembros de la cooperativa" en razón al "malestar que genera la vida en una vivienda, en la que las condiciones de habitabilidad son deficientes, con problemas de olores y en el saneamiento, tanto en las propias viviendas como en las zonas comunes, con problemas de goteras y humedades, con problemas adicionales en garajes, que se inundan cuando llueve, y zonas comunes"; reclamación que, además de a la constructora, extiende a la dirección facultativa "que no ha dado solución a los problemas fundamentales de las viviendas" produciendo el consiguiente "desasosiego" entre los cooperativistas "impotentes e incapaces de solucionar los citados problemas".
La sentencia admite el daño moral que imputa tanto a la constructora como a los técnicos. A la primera, "dada la trascendencia de los hechos, la distancia que media entre la ejecución de la obra y el momento en que se subsanan los desperfectos (1997 a 2008 e incluso fechas posteriores), entidad de los desperfectos mismos, la inseparabilidad del vicio ruinógeno o daño material con la zozobra e intranquilidad que sembró en la Cooperativa y en todos sus miembros" y, además, por el hecho de que si los desperfectos subsisten es porque no se adoptaron por la constructora las medidas necesarias de buena construcción (in re ipsa loquitur).
A los segundos, porque "existe relación de causalidad, aún cuando no lo crea la parte apelante, entre la conducta de la dirección facultativa y aquel verdadero y propio daño moral, que pudo cortarse de raíz ejercitando y ejerciendo la dirección facultativa las funciones que le son propias en el marco de la legislación aplicable al caso".
La sala discrepa de estas conclusiones.
La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido que el daño moral es apreciable en la responsabilidad contractual, si bien no todo daño moral debe ser indemnizado por el que lo causa en el ámbito contractual o extracontractual (SSTS 31 de mayo 2000; 10 de marzo de 2009). La obligación de reparación no tiene un alcance universal, sino que su alcance debe ser delimitado en función del contenido del contrato y de los criterios normativos de imputación objetiva que resultan del ordenamiento jurídico. El daño moral debe, además, ser demostrado.
Tratándose de la responsabilidad derivada del incumplimiento de un contrato tiene suficiente relevancia, por lo general, para entender excluida la obligación de responder por daños morales el hecho de que en un contrato de contenido predominantemente económico no se halle prevista y no se infiera de su contenido y consecuencias conforme a la buena fe, al uso y a la ley una obligación especial de diligencia para cubrir todos o algunos de los posibles daños morales derivados del incumplimiento (STS 10 de marzo de 2009).
En la responsabilidad que se exige a los agentes de la construcción, el artículo 1591 del Código Civil, bajo el concepto "daños y perjuicios", no excluye ninguna suerte de daños causalmente vinculados a una defectuosa construcción, bien es cierto que las sentencias de esta Sala de 31 de octubre de 2002 y 7 de marzo de 2005, negaron la posibilidad de indemnizar el daño moral como consecuencia de vicios ruinógenos: "Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona;... no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación del daño patrimonial".
Posiblemente porque en ninguno de los casos había daño moral indemnizable, especialmente en el segundo en el que "los demandantes no se han visto privados del uso de sus viviendas ni de los cuartos de baño en que aparecieron los defectos denunciados".
No sucede lo mismo en la Ley de Ordenación de la Edificación cuyo artículo 17 se refiere exclusivamente a los daños materiales, sobre los cuales instrumenta la responsabilidad civil de los que intervienen en la ejecución, poniendo fin a una tendencia decididamente expansiva del concepto de daños que se había producido en la jurisprudencia; razón por la que a la hora de reclamar indemnizaciones distintas deberá hacerse por medio de las acciones generales de responsabilidad contractual o extracontractual, en su caso, dado que no existe precepto específico en la LOE que regule su resarcimiento.
En la práctica supone combinar un doble régimen jurídico distinto y confuso en cuanto a la acumulación de acciones, legitimación, criterios de imputación y plazos existentes para reclamar las indemnizaciones, incluso cómputo de los mismos, lo que sin duda no parece conforme con un sistema que pretende la reparación integral del daño ni beneficia a quien lo sufre.
Pero lo cierto es que la Jurisprudencia de esta Sala admite que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psiquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas especificas, como la del artículo 1591 del Código Civil, bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1101 y 1902 del mismo texto legal (SSTS 16 de noviembre de 1986: trastorno y angustia ocasionada a una familia que se vió obligada a abandonar la casa; de 10 de noviembre de 2005: perdida de las vacaciones estivales; de 22 de noviembre de 2007: abandono de vivienda por obras defectuosas graves, entre otras).
En lo que aquí interesa supone que la existencia de un vicio constructivo no lleva aparejada de forma inseparable la situación de "zozobra e intranquilidad" que refiere la sentencia, ni supone tampoco la frustración del deseo de obtener una vivienda en circunstancias optimas para ser habitada. La responsabilidad deriva del daño y no del incumplimiento y este daño no resulta de los datos de carácter fáctico que refiere la sentencia pues de ninguno resulta una realidad especialmente grave que permita apreciar una situación de molestia, disgusto, aflicción o perturbación de alguna entidad determinante de una indemnización distinta del daño material causado por no haberse adoptado las necesarias medidas de buena construcción, susceptible de reparación a través del artículo 1591 del Código Civil.
Los cooperativistas no se han visto privados del uso de sus viviendas, lo que posiblemente les hubiera generado un grave y evidente quebranto no solo patrimonial sino moral derivado de las molestias que resultan de la necesidad de buscar otra vivienda de forma temporal, como tampoco de ninguno de los elementos comunes afectados por la defectuosa construcción, que ya conocia la cooperativa antes incluso de recibir la obra, al margen del estado de ánimo que cualquier infracción puede producir a una persona, pero que no constituye en si mismo un daño de entidad suficiente subceptible de indemnización independiente de los daños materiales. Tampoco resulta aplicable la doctrina de la in re ipsa loquitu. El daño moral que se invoca debe ser demostrado y dicha regla no puede ser aplicable a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia de un menoscabo de esta naturaleza desligado de la esfera económica, lo que no ocurre en principio en materia constructiva, de la que deriva como efecto natural la responsabilidad de la constructora por los defectos constructivos, no la existencia de daños morales, como asi resulta en la actualidad de la Ley de Ordenación de la Edificación.
Los vicios constructivos han podido ser reparados por la vía patrimonial, incluso la constructora ha dejado de abonar la última de las certificaciones, aminorando o neutralizando la posible zozobra de quienes al menos tuvieron la posibilidad de retener parte del pago de la obra, y el daño moral no tiene un carácter punitivo, como el que se imputa a los otros agentes, que no recurren la sentencia pero que han sido condenados solidariamente junto con la constructora pese a no ser responsables del daño originado por una deficiente ejecución material que la propia cooperativa iba solucionando mediante los arreglos pertinentes.
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