Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2011. (1.009)
SEGUNDO. Motivo único. Infracción de los Arts. 882 y 1380 CC, por aplicación indebida, en relación con la infracción de los Arts. 847, 1045 y 1074 CC, por no aplicación, así como en la oposición a la doctrina jurisprudencial según la cual la valoración de los bienes sujetos a una operación particional debe referirse al momento de la liquidación. Asimismo entiende el recurrente que no nos encontramos ante un legado directo puro y simple, sino ante un legado de parte alícuota, para cuyo pago el testador quiere que se adjudique un bien concreto, de modo que el causante, está trasladando al momento de la partición la valoración de dicho bien, pues solo en este momento puede llevarse a cabo la valoración del tercio de libre disposición.
El motivo se estima.
La partición puede ser efectuada por el testador, cuando atribuye bienes concretos a porciones concretas. Pero el presente supuesto no constituye ni un legado de cosa cierta propia del testador, ni un caso de partición realizada por el testador.
1º No se trata de un legado de cosa propia del testador porque la correcta interpretación de la cláusula en la que se efectúa el legado del tercio de libre disposición a la viuda lo impide. El testador legó a su viuda dicho tercio, con lo que le atribuyó una parte alícuota de la herencia y estableció que uno de los bienes de su patrimonio debía incluirse en esta porción cuando dijo: "[...] siendo su expresa voluntad que dentro de dicho legado se incluya el departamento propiedad del testador, sito en Salou[...]". De aquí que no puede admitirse que Dª María Milagros, adquiriese dos legados, el de parte alícuota y el del apartamento, sino uno solo, el de parte alícuota al que se imputó un bien, que debe integrarse en la cuota a que tiene derecho la viuda como legataria de parte alícuota.
2º El testador no efectuó ni tan siquiera un acto particional, sino que se limitó a hacer una asignación de un bien a una cuota. Como ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala, cuando el testador se limita a adjudicar algún objeto en la cuota que atribuye y al mismo tiempo nombra un contador partidor, como ha ocurrido en este caso, no nos hallamos ante una partición propiamente dicha, sino ante una adjudicación de un bien hereditario (SSTS de 25 enero 1971, 15 febrero 1988). La STS de 8 marzo 1989 dijo "[...] cuando un testador, diciendo hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 1.056 CC, se limita en su testamento a adjudicar algunos de sus bienes a sus herederos forzosos, a los que atribuye por partes iguales el remanente de los demás bienes no adjudicados, y reserva la práctica de las operaciones particionales para que la realicen los contadores- partidores por él nombrados expresamente, tales adjudicaciones, aunque siempre respetables dentro de los límites legales, no pueden conceptuarse como una partición, a los efectos prevenidos en el citado precepto, como tiene declarado esta Sala (Sentencias de 9 de marzo de 1961, 25 de enero de 1971 y 15 de febrero de 1988)".
TERCERO. La consecuencia de lo anterior es que no tratándose de un legado de cosa propia del testador, ni de ningún otro tipo, sino de una adjudicación en la cuota de parte alícuota, el inmueble que el propio causante atribuyó en dicha cuota legada debe valorarse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1074 CC, es decir, con el valor que tienen cuando las cosas fueron adjudicadas. Una solución distinta produciría una absoluta desigualdad entre los diferentes herederos (STS 956/2005, de 21 octubre).
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