Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 5ª) de 7 de octubre de 2011 (D. MATIAS MANUEL SORIA FERNANDEZ-MAYORALAS).
TERCERO.- (...) Se alega también infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a esta misma Audiencia, en cuanto que en ningún momento se alude en el contrato a la licencia de primera ocupación, ni los demandantes han requerido a los demandados de la entrega de la vivienda antes de la presentación de la demanda, porque en modo alguno se puede considerar que el retraso habido sea esencial para la resolución contractual, habiendo estado los actores en contacto con la obra y la empresa constructora.
Sobre dicha cuestión se ha pronunciado esta Sección en reiteradas y recientes ocasiones, entre otras la sentencia de 9/12/09, Rollo 377/09, ó la de 20/04/10, Rollo 125/10, o la 14/04/2011, Rollo 79/11, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicha cuestión que establece: "Para poder aplicar la resolución por la vía del artículo 1124 del Código Civil, la jurisprudencia, como recuerda la STS de 12 de marzo de 2009, ha sostenido la primacía del principio de conservación del negocio jurídico: "A partir de las anteriores apreciaciones contenidas en la sentencia impugnada, se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado (sentencia de 3 abril 1981), por lo que no bastará el mero retraso (sentencias de 27 noviembre 1992, 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin (Sentencia de 14 diciembre 1983), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento (sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor (sentencia de 10 marzo 1983). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución (sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993)".
Ello implica que en el ámbito de la resolución de contratos, en especial en los de compraventa, no es posible aplicar reglas fijas y constantes para todos los casos, sino que es preciso un análisis casuístico de cada uno de los diferentes contratos, no sólo por la diferencias de contenido derivadas de sus cláusulas contractuales fijadas de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad, sino igualmente en atención a las circunstancias subjetivas de las partes contratantes.
En consecuencia el incumplimiento de una parte, para que sea esencial, deberá recaer sobre la propia esencia del contrato en función de las expectativas que el negocio jurídico generaba para cada uno de los contratantes, lo que implica que no todo incumplimiento es siempre motivo de resolución contractual, pues es posible, en atención al caso concreto, admitir la posibilidad de cumplimientos defectuosos o meros retrasos, que pueden generar para una de las partes contratantes un derecho a indemnización pero que no tienen la suficiente entidad como para justificar la resolución contractual pretendida.
En un sentido semejante ya se pronunció esta misma sección en nuestra sentencia de 10 de marzo de 2009 (rollo de apelación nº 57/2009) al señalar que "...En tal sentido la STS de 17 de diciembre de 2008 parte de la premisa que no todo incumplimiento conlleva la resolución del contrato, y efectúa la misma distinción a la que se ha hecho referencia, al señalar que debe examinarse en casos como el presente si "...el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada...".
Continúa dicha sentencia definiendo qué supuestos deben entenderse como casos de incumplimiento esencial, partiendo de los criterios reflejados en el texto de los Principios del Derecho Europeo de Contratos, señalando que dicho incumplimiento esencial, y por ello base de la propia resolución contractual se dará en los siguientes casos: "... por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que dé razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento... ".
La citada doctrina es igualmente aplicada en la sentencia apelada, llegando a estimar la acción resolutoria por cuanto no se considera que el vendedor está en disposición de entrega de la misma hasta que dispone de la licencia de primera ocupación, y ello no se produce hasta un año y dos meses después de la fecha fijada en el contrato, por lo que la sentencia considera que dicho retraso, unido a la inactividad o pasividad del promotor en promover la entrega de la cosa vendida, poniéndolo a disposición del comprador, con cita expresa de la sentencia de esta Audiencia de 28/09/2010, convierte dicho retraso en esencial.
Esta Sección, sin generalizar, por cuanto como dice el Tribunal Supremo se ha de estar al caso y circunstancias concretas, sí ha dictado sentencia considerando que retrasos de año y medio o dos años pueden convertir en esencial el retraso, en el presente caso, el retraso es de un año y dos meses, y que como señala la sentencia apelada, se ha producido una pasividad en el vendedor, que hace que se convierta dicho retraso en causa de resolución. También hemos tenido ocasión de pronunciarnos en el sentido de que es la licencia de primera ocupación la que determina la posibilidad por parte del promotor de la entrega de la vivienda, a no ser que el comprador acepte la mera terminación de la obra como suficiente para realizar la escritura de compraventa.
No existiendo ningún requerimiento anterior a la presentación de la demanda por parte de la promotora para la entrega de la vivienda, que sólo obtuvo la licencia de primera ocupación el 8 de Abril de 2010, o sea con fecha posterior a la presentación de la demanda, y sin que se pueda culpar a la Administración del retraso en el otorgamiento de dicha licencia pues como dice la sentencia de esta Sección, núm. 260/2010, de 14 de Septiembre, es a la entidad constructora a la que le corresponde cumplir dicho compromiso administrativo con el que nada tiene que ver la entidad compradora. En consecuencia, procede desestimar el recurso.
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