Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (s. 3ª) de 4 de noviembre de 2011 (D. RAFAEL JESUS FERNANDEZ-PORTO GARCIA).
TERCERO.- La presunción del artículo 38.2 de la Ley de Contrato de Seguro.-
Insiste el apelante en que habiéndose actualizado los capitales asegurados unos meses antes de acaecer el siniestro, incendio que destruyó todo el edificio, debe indemnizarse en el valor total declarado en la póliza.
El motivo no puede ser estimado:
1º.- El párrafo segundo del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro dispone que «Incumbe al asegurado la prueba de la preexistencia de los objetos. No obstante, el contenido de la póliza constituirá una presunción a favor del asegurado cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces». Como establece la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2006 (resolución 139/2006, en el recurso 2570/1999), para la adecuada interpretación del precepto debe partirse siempre de:
(a) Sobre el asegurador no pesa el deber de informarse personalmente de los daños ocasionados por el siniestro denunciado.
(b) Es el asegurado quien debe alegar y probar el daño, conforme a las reglas generales de obligaciones y los principios de la carga de la prueba.
(c) De forma paralela al cumplimiento del deber de informar al asegurador (artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro), de declarar el siniestro (artículo 16 de la Ley de Contrato de Seguro), el asegurado está obligado a formalizar por escrito una relación de objetos preexistentes (artículo 38.1 de la Ley de Contrato de Seguro).
(d) El artículo 26 de la Ley de Contrato de Seguro claramente establece que el seguro no puede ser objeto de enriquecimiento para el asegurado. La finalidad del contrato de seguro (artículo 1 de la Ley de Contrato de Seguro) es indemnizar el daño ocasionado. Y nada más que el daño. No que el asegurado obtenga un beneficio, percibiendo más de lo que valía el objeto que perdió. Por eso el mencionado artículo 26 matiza que el daño generado por el siniestro contemplado en el riesgo debe valorarse «en el momento inmediatamente anterior a la realización del siniestro».
(e) En conclusión, el asegurado debe fundamentar su pretensión de indemnización, compitiéndole la prueba del daño, que normalmente habrá sido declarado al asegurador en el plazo de cinco días prefijado legalmente al realizar la estimación aproximada de los daños sufridos. En este contexto, se sitúa la prueba de preexistencia de los bienes asegurados, así como el deber de conservar los vestigios o restos de las cosas dañadas, imprescindibles para constatar la preexistencia y para realizar la valoración de daños por peritos.
El fundamento de ambos deberes no es otro que la salvaguarda del principio indemnizatorio, ya que si los objetos asegurados no se encontraban en el lugar y momento cronológico del siniestro no podrían haber sido destruidos por el siniestro y, por tanto, si eran indemnizados se produciría un enriquecimiento injusto del asegurado (artículo 26 de la Ley de Contrato de Seguro).
A lo que puede añadirse que el contrato de seguro, como cualquier contrato, debe cumplirse con buena fe (artículo 1258 del Código Civil). Buena fe que debe presidir todo ejercicio de derechos (artículo 7.1 del Código Civil). Por lo que no se ajusta ni a la letra de la ley, ni a la buena fe, posturas pasivas, cuando no obstaculizadoras, tendentes a impedir que la aseguradora pueda llegar a conocer cuáles eran los objetos preexistentes, y así poder determinar su valor. Ni puede pretender ampararse en la letra del precepto y la aparente presunción que establece para solicitar la cuantía total del capital máximo asegurado; impidiendo al mismo tiempo la investigación, y no colaborando en la averiguación. Postura que indefectiblemente debe conducir a desestimar cualquier pretensión resarcitoria [Ts. 9 de febrero de 2006 citada anteriormente].
La regla prevista en la segunda frase solo entra en juego «cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces». Ese canon de "razonabilidad" (importado del Derecho Alemán) supone que deba atenderse a cada caso concreto, para analizar la posibilidad de que el asegurado pueda colaborar aportando elementos probatorios; quizá no sean exhaustivos, no alcancen a la totalidad de los objetos, pero sí permitirá verificar en términos globales la bondad de la reclamación efectuada.
Es cierto que jurisprudencialmente se tiende a una interpretación "pro asegurado" del artículo 38.2 de la Ley de Contrato de Seguro. Como ya se venía realizando con anterioridad a la Ley de 50/1980 de 8 de octubre.
Pero se acude siempre a esa "presunción" (que técnicamente no es tal) cuando no puede acreditarse en modo alguno por otras pruebas. Tal es el caso contemplado en la sentencia de 25 de julio de 1995 (resolución 776/95, en el recurso 1715/1992), ya que se refiere al forraje almacenado en una nave agrícola, que había sido recogido por el propio asegurado; y se perdió en un incendio. No existe forma de conocer qué cantidad de forraje tenía exactamente almacenado en ese momento. Algo similar acontece en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007 (resolución 1055/2007, en el recurso 3822/2000), que si bien aplica esa presunción, también recuerda que esta «no les releva (a los asegurados) de la necesaria prueba para deducir aquélla o complementarla, así como de la concurrente contraprueba de la aseguradora, dada su posición preeminente en el contrato, que no es rígida, por las dificultades que en la mayoría de los casos se presentan, sino flexible, en atención a una norma que, aparte de la presunción que refiere en relación al contenido de la póliza, deja abierta la posibilidad de estimación en línea de racionalidad o falta de pruebas disponibles más contundentes y, en su caso, de contrapruebas destructoras de la preexistencia».
2º.- La prueba practicada acreditó plenamente que, desde el primer momento, don Isidro se negó a colaborar con la aseguradora para esclarecer el listado de bienes existentes y así poder determinar su valor.
Según se dijo en el juicio, siguiendo consejos de su abogado y queriendo acogerse a la presunción comentada, siempre pretendió que se le indemnizase en los capitales máximos; cuando no consta elemento probatorio alguno, ni siquiera un mínimo listado de bienes.
3º.- Es cierto que el incendio destruyó las facturas y la contabilidad que pudiera tener en el negocio.
Pero también es obvio que podía haber presentado el asegurado un listado de bienes, al menos de carácter aproximado. Listado que podría haber sido corroborado por los proveedores, si indicase sus nombres; por medio de clientes más o menos habituales que conociesen sus mercancías; por copias de declaraciones fiscales que podía haber solicitado a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria ; transportistas, etcétera.
En esta tesitura, la Sala entiende que lo procedente hubiera sido desestimar la demanda íntegramente, por no haberse acreditado la preexistencia de los bienes, cuando sí era posible aportar elementos probatorios; o por lo menos colaborar activamente con la aseguradora. La actitud obstaculizadora, ocultando datos, conlleva la desestimación de la demanda.
4º.- Además omite el recurrente que, conforme a lo pactado, la indemnización por obras de reforma nunca podría alcanzar el 100%, al no haber reabierto el negocio (fuese en ese local o en otro); que la depreciación por mobiliario es la establecida en el contrato; y que no se probó la existencia de mercancía alguna.
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