Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 3ª) de 27 de septiembre de 2011 (Dª. INMACULADA ADELAIDA JURADO HORTELANO).
SEGUNDO. - (...) En relación a ese delito, cuyo tipo básico se recoge en el artículo 248 del Código Penal es doctrina jurisprudencial reiterada que los elementos de dicho delito son:
1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios que el Código describe con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.
2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.
3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.
4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.
5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.
6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.
De entre ellos, se viene diciendo además que el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño, que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y con el ilícito civil, que tendrá que ser necesariamente antecedente, causante y bastante (SS 104/2001, de 30 de enero). Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño. (En este sentido, entre muchas, sentencias 135/98, de 4 de febrero y 415/2002 de 8 de marzo). En el delito de estafa el engaño ha de tener "la entidad necesaria para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial" (S. 634/2000, de 26 de junio).
La estafa, en suma, supone básicamente la configuración de la figura delictiva más clásica de fraude engañoso en general. La doctrina emanada del Tribunal Supremo ha ido perfilando sus caracteres, distinguiendo el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, planteando en definitiva la disyuntiva entre el dolo civil y el dolo criminal.
La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada muchas veces a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados en los que se simula un propósito serio de contratar para aprovecharse del cumplimiento de la otra parte mientras se incumple deliberadamente el propio.
Conviene aquí recordar la jurisprudencia del TS en cuanto a cuál es la diferencia entre el dolo penal y el dolo civil, así señala en la STS de 1 de febrero de 2007 (RJ 3384) que: " Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.11.97 (RJ 1997, 7986), indica que: «la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...»
En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la «sanción» existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.
En el caso de la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», dice la STS 20.1.2004 (RJ 2004, 483), el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS 12.5.98 [RJ 1998, 3601], 2. 3 [RJ 2000, 483] y 2.11.2000 [RJ 2000, 8925] entre otras).
TERCERO.- Y nada de esto aflora del examen de las actuaciones, y resulta de todo punto insuficiente el que hayan surgidos problemas en la ejecución final de un contrato de compraventa para que, per se y sin más, se pueda tildar de estafadora la conducta de los vendedores, resultando que estos llevaron a cabo íntegramente la construcción de las viviendas vendidas, (construcción finalizada el día 18 de agosto de 2.008), por lo que no han mantenido un comportamiento totalmente omisivo o pasivo del que pudiera colegirse un inicial propósito de no cumplir con lo pactado y que ello, además, lo hicieran con el único designio de conseguir un enriquecimiento patrimonial injusto.
Del examen de la documental aportada por la entidad Loira Promociones y Gestión S.L., folios 291 y ss. resulta que no es sino con posterioridad a que las viviendas estuvieran ya totalmente ejecutadas, cuando en escrito datado el 22 de octubre de 2.008, se insta a la mercantil vendedora por parte de los denunciantes para que se le remitan copia del documento por el que Caja General de Ahorros de Granada garantiza las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compraventa durante el periodo constructivo, siendo así que éste ya habia finalizado, en cuanto que las viviendas adquiridas estaban totalmente ejecutadas según consta al folio 229 vto, en el que figura certificado final de la dirección de obras, cuanto menos resulta significativo que desde el año 2.006 en que se fueron entregando por los compradores a la mercantil vendedoras, cantidades a cuenta del precio total convenido de la compraventa, no fuera sino el mes de octubre de 2.008, y después que Loira Promociones y Gestión S.L les comunicara a los adquirentes el día 24 de septiembre de 2.008 mediante unas misivas que les remitió, folio 229, participándoles que las obras estaban finalizadas, que estaban a la espera de la obtención de la licencia de primera ocupación y que tan pronto dispongan de ella, procederán a formalizar las escrituras de compraventa y las entregas de llaves, cuando dicho compradores interesaron de la vendedora que les remitiera copia de dichos avales, y aconteciendo así los hechos, del propio comportamiento de los adquirentes desde que suscribieron el contrato de compraventa no podemos colegir que, como ahora vienen a sostener, fuese el contenido de esa estipulación tercera en la que se garantizaban mediante aval las cantidades entregadas a cuenta, la causa o condición determinante de la celebración de los contratos de compraventa, pues de ser así ningún obstáculo o impedimento se estima existiera para que dichos adquirentes, y esencialmente la entidad denunciante Aspe Inversiones y Gestión, que por su actividad en el ámbito comercial y mercantil no se antoja pueda ser fácilmente objeto de engaño suficiente, no hubiesen interesado de la sociedad denunciada a lo largo de los dos años anteriores de 2.006 a 2.008, y durante el tiempo que se estaban construyendo los inmuebles, copia de dicho avales que no parece hubieran tenido la vendedora mayor dificultad en remitirlo, como acredita hizo con otros compradores, según consta en las actuaciones, siendo así, por demás, que Loira ha aportado documental relativa a una Línea de Afianzamiento de Aval de Garantía Personal suscrita con Caja Granada en mayo de 2.007 en cuyas condiciones financieras se establecía como persona física o jurídica ante la que se presenta el aval a compradores de vivienda, y se fijaba como importe de la Línea el de un millón de euros, folio 308.
En conclusión, consta acreditado que sí concertó la mercantil querellada una línea de avales con una entidad bancaria, y que a varios de los compradores de viviendas sí se les dio el aval individualizado, sin que se sepa la razón por la que no se les dio el citado aval a las querellantes, que solo lo instaron una vez terminadas las obras. En todo caso, el hecho de que la línea de avales se suscribiera, y de que además se diera avales a otros compradores, no parece apuntar a que de forma específica se pretendiera dejar a los ahora recurrentes fuera de la citada cobertura, como forma de perjudicarlos, siendo así por demás que las cantidades que los mismos iban entregando a cuenta del pecio total de las viviendas, y para las que pactaba la constitución de los avales, fueron destinadas a la efectiva construcción de las mismas, y no a fines distintos de la edificación de tales pisos. Nada consta que las desviasen del destino legal y contractualmente previsto; que las hubiera dedica a otras atenciones diferentes, y con ello estuviese Loira Promociones disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de los compradores y que estos consecuentemente se hayan visto en la tesitura de tener que dejar de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido, por no haberse llevado a buen termino la construcción de los inmuebles comprados.
Por tratarse de un supuesto similar al que nos ocupa traemos a colación y hacemos nuestro, por compartirse su contenido, lo resuelto en el Auto de 19-05-11, Rollo de Apelación Penal nº 236/11 de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, donde exponen que "... Se insiste por los querellantes en querer criminalizar la conducta del querellado por no haber constituido el aval exigido por la Ley 57/1968 de 27 de julio para responder de las entregas cuenta de la compraventa concertada entre las partes. A su juicio habría existido un engaño bastante para haber aceptado la realización del contrato, pues lo hicieron como inversión y con la seguridad de podrían recuperar las cantidades, de modo que ahora que se ha resuelto y han querido recuperar las cantidades entregas no han podido.
El recurso se desestima. Y aunque debería bastar con dar por reproducidos los sólidos argumentos que se exponen por el instructor en los Autos de que trae causa este recurso, añadiremos que, en efecto, la existencia de un perjuicio patrimonial, sin engaño previo, no es estafa, y en este caso el engaño exigiría suponer que cuando se firmó el contrato, el querellado ya sabía que no iba a construir el inmueble, que era la obligación principal a la que se había comprometido y la que originaba el desplazamiento patrimonial de los compradores, y que se quedaría con las cantidades entregadas. Sin embargo no solo no está acreditado que el querellado tuviera el propósito firme de no construir, sino que lo está que la construcción se concluyó y estaba en disposición de ser entregada a los compradores apenas tres meses después de la fecha convenida, y si no se hizo fue porque aquellos hicieron uso de la facultad de resolución pactada para el caso de retraso sobre la fecha convenida.
Por lo tanto, la existencia del engaño anterior o simultáneo a la perfección del negocio es lo que constituye el elemento diferenciador del dolo penal en relación con el civil, de forma que el incumplimiento posterior precedido de aquél constituye el delito, mientras que el mero incumplimiento contractual es cuestión reservada al ámbito civil, aun cuando el contratante incumplidor actúe con dolo o mala fe.
Como recuerda la STS de 17 de noviembre de 1997 (RJ 1997\7986) <...la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...». En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de ilicitudes para las que la «sanción» existe pero no es penal. Sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira -Exposición de Motivos Código Penal 1995 >.
Proyectando esta distinción sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados, entendiendo por ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante del incumplimiento contractual, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, y entre otras muchas, la STS de 20 de julio de 1998 (RJ 1998\5844), afirma que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.
En el caso presente lo que se produjo fue un incumplimiento sobre un elemento accesorio del contrato que no es bastante por sí mismo para deducir una intención defraudatoria al tiempo de contratar, siendo por lo tanto esta una cuestión estrictamente civil...".
En suma, la función de la instrucción penal es la de averiguar si se han llevado a cabos hechos delictivos y determinar quiénes pueden ser sus responsables, por lo que cuando resulta la inexistencia de delito, la instrucción agota su función, sin que le corresponda ya el recabar materiales probatorios que puedan servir para otras posibles actuaciones legítimas de las partes, por todo ello no cabe sino confirmar la resolución dictada, pues lo que se está poniendo de manifiesto es que se trata de un litigio de naturaleza civil, que tiene su cauce propio en los tribunales de tal orden jurisdiccional. Es patente, en todo caso, sin necesidad de practicar más diligencias, - lo que implica el rechazo de la petición del apelante de que se lleven a cabo determinadas pruebas que especifica en su escrito de recurso-, la inexistencia de indicios de infracción penal, lo que estaba avocado al archivo de las actuaciones, como así resolvió el Instructor que por todo lo expuesto, hace que el auto deba ser íntegramente confirmado.
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