Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 1ª) de 20 de julio de 2011 (D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO).
Primero.- El hecho objetivo del quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento es pacifico y no se discute. Lo que se alega es que el acusado al acudir al domicilio por un hecho puntual y a solicitud de su expareja incurrió en error de prohibición.
El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar previsto en el artículo 468 del Código penal, precisa de un componente anímico en el dolo del autor, orientado hacia la voluntaria vulneración de la prohibición que implica la medida o pena impuesta, en este caso, la prohibición de acercarse a su mujer que recae sobre el imputado.
El bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de condena del art. 468 C . Penal, no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de sus resoluciones (arts. 118 CE y 17.2 LOPJ), siempre que concurran los elementos normativos que configuran el tipo: a) el dato objetivo de encontrarse incurso el autor en alguna de las situaciones enumeradas en el precepto citado, y b) el subjetivo, el dolo genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial o sancionadora (s.T.S. 30-10-85; 11-11-85). Ha de concurrir un elemento subjetivo referido al conocimiento por parte del sujeto activo de la condena que se le había impuesto y la correspondiente obligación de cumplirla y el incumplimiento voluntario de la condena impuesta, a sabiendas de que con ello quebranta la orden judicial, siendo el bien jurídico protegido la administración de justicia. (s.A.P. Cádiz 22-1-04).
La comisión del delito ha de incluir la intención manifiesta de burlar el mandato judicial (s.A.P. Zaragoza 25 nov. 03); si bien, la voluntad de incumplir ha de abarcar el fin de la prohibición u orden que se vulnera, que, tratándose de cuestiones relacionadas con la violencia doméstica comporta la seguridad de la víctima, de manera que el quebrantamiento de la orden de alejamiento, supone el ánimo de infringir el mandato judicial que tiene como objetivo asegurar la tranquilidad de las víctimas de determinados hechos eventualmente delictivos imponiendo al presunto agresor una pauta de comportamiento para evitar el menor conflicto con aquellas. (s.A.P. Valladolid 29 dic. 03).
La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 eximió de responsabilidad a quien había infringido una medida cautelar de alejamiento, con consentimiento de la víctima, porque la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron esa medida, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener - en su caso - otra medida de alejamiento. Y esa doctrina fue aplicada por esta Sala en algunas resoluciones.
Posteriormente, como recuerda la sentencia apelada, resumiendo la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la sentencia del mismo alto Tribunal de 28 de septiembre de 2007, entendió que la anterior sentencia aludía a un supuesto de medida cautelar que no era extensible a los casos en que el alejamiento se había impuesto como pena, que quedaba fuera de la disponibilidad de la protegida, además de que la infracción que se comete con su incumplimiento integra un delito contra la Administración de Justicia, que queda al margen de cualquier suerte de disposición de las partes, porque el bien jurídico protegido ostenta carácter de orden público ajeno a dicha disponibilidad.
Esta doctrina que priva de cualquier eficacia exoneratoria al consentimiento de la víctima en el incumplimiento de la prohibición de acercamiento, por lo que su vulneración constituye delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código Penal, ha sido ratificada por el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, en la que amplía la ineficacia del consentimiento de la víctima a las medidas cautelares. De manera que ya se trate de medidas cautelares o de penas, el consentimiento de la víctima para entrevistarse, comunicarse o reanudar la convivencia es irrelevante para la comisión del delito de quebrantamiento de condena.
Atendiendo a esa evolución doctrinal de la Jurisprudencia del Supremo, hay que concluir que la conducta desplegada por el acusado es constitutiva del delito de quebrantamiento de que se le acusa y en consecuencia procede confirmar en este extremo la sentencia recurrida, como postula el informe de Fiscalía.
Por otro lado la Defensa apelante no acredita los presupuestos fácticos a los que alude en su escrito, que se trata de un supuesto aislado, mas bien desde el principio de lo que se trata es de una reanudación de la convivencia o de una asistencia al domicilio con cierta frecuencia, a decir de la propia mujer (dos o tres veces por semana dijó en su declaración en instrucción), efectivamente con su consentimiento como se refleja en los hechos probados, pero sin que ella a tenor de la jurisprudencia impida apreciar la tipicidad de la conducta, ni el supuesto merece, ni se alega, la consideración de una causa de justificación o fuerza mayor, en el supuesto, por otro hecho no probado de que hubiese acudido según el recurso para auxiliar a su suegro con el carro de la compra, siendo expresamente conscientes de que con ello estaba quebrantando la prohibición de aproximación, asumiendo y compartiendo la Sala los razonamientos en este sentido de la sentencia apelada, vulnerando el perímetro de seguridad fijado en el Auto.
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