Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 8ª) de 24 de octubre de 2011 (Dª. ESMERALDA RIOS SAMBERNARDO).
SEGUNDO-. En lo que se refiere propiamente al «fondo» del asunto, hemos de decir que esta Sala, tras el examen de las actuaciones, ha de llegar a contraria conclusión que el Juez de Instrucción. La infracción penal a la que se alude en la denuncia, un delito de homicidio por imprudencia médica, requiere para su existencia que concurran una serie de elementos que se pueden concretar en los siguientes: «a) una acción u omisión voluntaria, no maliciosa o intencional, es decir, que se halle ausente en ella un dolo directo o eventual; b) una actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante, factor subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables; elemento susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora; c) factor normativo externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas convencionales y experienciales tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios de terceros, en normas específicas reguladoras y de buen gobierno de determinadas actividades; hallándose en la violación de tales principios o normas socio-culturales o legales, la raíz de la antijuridicidad detectable en las conductas culposas o imprudentes; d) originación de un daño; temido evento mutatorio o alteración de la situación preexistente, que el sujeto debía conocer como previsible y prevenible, y desde luego evitable, caso de haberse observado el deber objetivo de cuidado que tenía impuesto y, que por serle exigible, debiera haber observado puntual e ineludiblemente; e) adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, o acto inicial conculcador del deber objetivo de cuidado y el mal o resultado antijurídico sobrevenido, lo que supone la traducción potencial entrevisto o debido prever, en una consecuencialidad real; f) relevancia jurídico penal de la relación causal o acción típica antijurídica, no bastando la mera relación causal, sino que precisa, dentro ya de la propia relación de antijuridicidad, que el resultado hubiese podido evitarse con una conducta cuidadosa, o al menos, no se hubiera incrementado el riesgo preexistente y que, además, la norma infringida se orientara a impedir el resultado».
En realidad, la estructura básica del delito imprudente se configura, en cuanto al tipo objetivo, por dos elementos fundamentales: a) la infracción de la norma de cuidado, equivalente al «desvalor de la acción»; y, b) la producción de un resultado coincidente con el que esté previsto en el tipo doloso, que equivale al «desvalor del resultado». En cuanto al tipo subjetivo, también son dos los elementos necesarios, a saber: a) uno, de carácter positivo, consistente en querer la conducta (conducta negligente), ya sea conociendo el peligro que entraña (culpa consciente o con representación), ya sea sin conocerlo (culpa inconsciente); y, b) el elemento negativo de no haber querido la producción del resultado. Concretamente sobre la infracción de la norma de cuidado, se considera en la doctrina que la misma presenta dos aspectos distintos: el llamado «deber de cuidado interno», con arreglo al cual el sujeto ha de advertir la presencia del riesgo, ha de prever el riesgo potencial que conlleva determinada conducta (previsibilidad); y, por contraposición, el «deber de cuidado externo», que radica en la exigencia de comportarse conforme a la norma de cuidado previamente advertida, a fin de enervar el peligro o riesgo. Ambos aspectos deben ponerse en relación con las condiciones afectantes al sujeto inculpado y, por otra parte, debe considerarse que en nuestro derecho no se cuenta con un concepto positivo de lo que haya de entenderse por norma de cuidado ni, en consecuencia, se sabe cuál es el módulo o criterio con que valorar la actitud del sujeto en la situación concreta, ya sea al tiempo de prevenir el riesgo, ya sea en el de evitar sus consecuencias. Al respecto, nuestra Jurisprudencia ha señalado que el deber de cuidado es un elemento que puede establecerse, ya en un precepto jurídico, ya en la que se conoce como «norma de la común y sabia experiencia general tácitamente admitida y guardada en el ordinario y prudente desenvolvimiento de la actividad social», que se objetiva, como dice la STS 2-11-1981 en el «módulo objetivo de la comparación o contrastación de la conducta del agente con la que se supone hubiera observado un hombre medio normal colocado en la misma situación concreta en la que se encontraba el sujeto activo».
La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1997 ha precisado que "la imprudencia profesional se caracteriza por la inobservancia de las reglas de actuación que vienen marcadas por lo que en términos jurídicos se conoce como "Lex artis" -lo que conlleva un plus de antijuridicidad que explica la elevación penológica respecto del que no es profesional...-El profesional que se aparta de estas normas específicas que le obligan a un especial cuidado, merece un mayor reproche en forma de sanción punitiva. Al profesional se le debe exigir un plus de atención y cuidado en la observancia de las reglas de su arte que no es exigible al que no es profesional. La imprudencia profesional aparece claramente definida en aquellos casos en que se han omitido los conocimientos específicos que sólo tiene el sujeto por su especial formación, de tal manera que, como ya se ha dicho, los particulares no tienen este deber especial porque carecen de los debidos conocimientos para actuar en el ámbito de los profesionales.
Existe ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial extenso y pormenorizado respecto a la llamada imprudencia médica -como ha puesto de relieve las SSTS 2ª 5 julio 1989, 8 junio 1994, 29 febrero 1996 y 3 octubre 1997 -. En este sentido, hay que recordar lo siguiente:
1.-Que, por regla general, el error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable.
2.-Queda también fuera del ámbito penal por la misma razón, la falta de pericia salvo cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional.
3.-Que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones.
Conforme a esta jurisprudencia, debe ponerse de relieve que la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que, olvidando la "lex artis", conduzcan a resultados lesivos para las personas.
En el presente caso, y a la luz de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, hemos de estar como no podía ser de otra forma a los informes periciales que obra en las actuaciones, si bien existe informe forense en el que se determina que la causa de la muerte es compatible con la muerte súbita del lactante y por tanto determina muerte natural, existen ciertos indicios en las diligencias practicadas periciales médicas de parte que llevan en principio a indicar que el menor había ya sido diagnosticado de un cuadro de laringistis aguda en su previa asistencia en el CAP ampliando su diagnóstico en laringotraqueobronquitis que llegado el menor al centro Hospitalario habiendo declarado el pediatra que pensó que ya había fallecido debió de dársele la categoría de grave debiendo en su caso y siempre presuntamente y sin ánimo de prejuzgar practicar el tipo de medidas que posteriormente aplica el SEM de forma inmediata, no pudiendo ser inicialmente aceptado que se tratare de muerte súbita del lactante dado que el menor había sido diagnosticado e iniciado tratamiento días antes, siendo previsible que su estado derivara de una evolución negativa de su proceso patológico. De las declaraciones testificales de los médicos asistentes al lactante y de las de los padres del menor existen indicios de que se tratara tal como indica el perito de parte Dr. Edmundo que se trató de cuadro de insuficiencia respiratoria aguda secundaria al cuadro de laringotraquobronquitis que provoca la parada cardiorespiratoria. Llegado el menor al Hospital, únicamente se le administra una mascarilla intentando practicarle via de administración la cual al no ser localizada se omite cualquier otra intervención ante un paciente de extrema gravedad sin que se intente la intubación hasta la llegada de un servicio de emergencias que entendemos de traslado interhospitalario que en ese momento ante la gravedad del menor debe actuar en el mismo hospital colocándole via ósea suministrándole adrenalina... Los indicios son aun más patentes cuando es el propio médico pediatra del Hospital quien ya incialmente al entrar el menor es consciente de su gravedad dado que manifesta en su declaración que al entrar la madre con el niño pensó que estaba muerto, así como sostiene sus sospechas de que el menor tenía laringotraquobronquitis, y sin embargo no se actuó En consecuencia el recurso debe ser estimado.
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