Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 3ª) de 27 de septiembre de 2011 (D. LUIS GONZAGA DE ORO-PULIDO SANZ).
Segundo.- (...) El recurrente sostiene que los hechos son constitutivos de un delito de homicidio imprudente y no de una falta prevista en el artículo 621.2 del Código Penal que castiga a los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona.
Los criterios para la calificación de grave (delito) o leve (falta) de la imprudencia no pueden ser entendidos de una forma categórica, sino que se hace preciso su análisis y ponderación dependiendo de cómo se produzcan los hechos y circunstancias concurrentes.
En este sentido, es forzoso reconocer que no se han llegado a concretar criterios claros en la determinación de los grados de la imprudencia y suele atenderse a la inobservancia, mayor o menor, de deberes elementales de cuidado que deben ser exigidos al hombre menos diligente (S. TS. 2011/2000, de 20 de diciembre). Por ello, se ha declarado que es grave cuando se ha actuado con un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado (S. TS. de fecha 15-3-2001). La Jurisprudencia ha establecido unos criterios a cuya luz debe examinarse cada caso concreto.
La S. TS.
a) La mayor o menor falta de diligencia en la actividad o acción que constituye la dinámica delictiva, es decir, en la omisión del cuidado que se ha de tener en el obrar.
b) La mayor o menor previsibilidad del evento, como acontecimiento o resultado, medida de acuerdo con la clase de conducta que desarrolla el autor de la actividad y sin olvidar cuantas circunstancias intervienen en la misma.
c) El mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma sociocultural de la convivencia social, y la específica que normativiza y reglamenta ciertas y concretas actividades.
De la conjugación de estos tres condicionamientos, surgen los diferentes grados o categorías de imprudencia penal, pudiéndose decir, que la imprudencia temeraria se configura por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causantes de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita, mientras que la simple surge cuando la calificación que merece el resultado de esta calificación es de leve y además va acompañada con la infracción de una norma que reglamenta la actividad en que se desarrolla la acción productora del resultado lesivo.
Teniendo en cuenta los anteriores criterios jurisprudenciales, ciertamente en el caso de autos no podemos entender que se esté ante una imprudencia temeraria. Los hechos denunciados tal y como se describen en el atestado ocurren en unas circunstancias que permiten compartir la conclusión alcanzada por la Instructora en orden a considerar dicha conducta como constitutiva de una falta de imprudencia tipificada en el art. 621-2º del CP, y por tanto, procede confirmar el auto recurrido.
Darío circulaba sobre las 23,10 horas del día 2 de enero de 2006 por la Avenida Blas Infante de la localidad de Coria del Río, conduciendo una motocicleta matrícula CV-....-CV colisionando con una barricada de piedras y arena que ocupaba la calzada por la que circulaba provocándole un shock traumático, un traumatismo craneoencefálico, torácico y abdominal que le causó la muerte.
La barricada estaba colocada como consecuencia de las obras que se realizaban en la SE-660 , estando cortada la carretera por orden de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, siendo la entidad Señalizaciones Postigo S.A., quien las llevaba a efecto, siendo María Esther la persona responsable de la obra y encargada de la seguridad durante la ejecución, Domingo el encargado de la obra y Luis Pablo director de obra Según se desprende de las diligencias de investigación practicadas el corte de la carretera donde se produjo el accidente estaba señalizado mediante una señal de obra situada a unos 600 metros del lugar del accidente con la leyenda siguiente "Atención, Carretera Cortada, Desvío por Blanca Paloma", a unos 90 metros había otra señal con el texto "Peligro Obras", a 60 metros del lugar del siniestro había otra señal de limitación de velocidad a 40 km/h , a unos 30 metros una señal de "Peligro salida de camiones" y justo delante de la barricada dos señales de baliza blanca y roja de dirección hacia la izquierda. La calzada en la zona más próxima al lugar del accidente se encontraba defectuosamente iluminada al estar apagadas las tres farolas del alumbrado público más próximas a dicho lugar.
El conductor de la motocicleta dejó unas huellas de frenada de 20,20 metros y unas huellas de fricción de 15,60 metros y según informe médico tenía 0,39 g/l de alcohol en sangre y 0,29 mg/l de cocaína en orina.
Por muy nefastas que fueran las consecuencias derivadas del accidente, que este Tribunal lamenta profundamente, en el análisis y valoración jurídica del mismo ha de atenderse única y exclusivamente a dos parámetros, magnitud de la omisión del deber objetivo de cuidado en que incurrieron los distintos responsables de la obra, que se encuentra directamente vinculada con el grado de riesgo no permitido que engendra esa omisión y de otra parte, grado de previsibilidad o cognoscibilidad de la situación de riesgo, de forma que cuanto mayor sea la previsibilidad del peligro mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración.
En el presente caso, a la vista de cómo se desarrollan los hechos, no se considera que las posibles omisiones de los responsables de la obra respecto a su señalización se ajuste a lo que se ha calificado como temeraria. La obra, como hemos visto, no carecía de señalización y aunque parece evidente que la misma no era suficiente, confirmándolo así la Policía local en el atestado, en ningún caso puede afirmarse que haya existido un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado, una ausencia absoluta de cautela (SS. TS. 27.2.1985, 10.5.1988, 17.11.1989, 24.3.1992, 17.7.1995, 3.10.1997, 9.6.1998, 20.12.2000 y 6.3.2002, entre otras), que es lo que define a la imprudencia temeraria.
Sin olvidar que a esa defectuosa señalización se le añade la deficiente iluminación de la zona por parte del Ayuntamiento, pues las tres farolas más próximas al lugar del accidente se encontraban apagadas, y las condiciones en las que pilotaba el fallecido, circunstancias que apoyan la decisión de declarar falta los hechos.
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