Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2011 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).
PRIMERO.- (...) 2.- En principio la naturaleza de la nueva norma cuya aplicación interesa el recurrente permitiría la consideración de la disposición penal más favorable, por considerar al párrafo segundo del art. 368 del Código Penal un tipo privilegiado para cuya estimación precisa de tres requisitos:
a) la escasa entidad del hecho.
b) las condiciones personales del culpable.
c) la no concurrencia de ninguna de las circunstancias de los arts 369 bis y 370 .
Bajo tales parámetros el legislador ha acotado un serie de conductas de la tipicidad constituidas por infracciones bagatela o de escasa entidad, alumbrando un subtipo privilegiado en párrafo aparte y con su propio marco penológico.
Es cierto que se estructura como si de un facultad discrecional se tratara. Mas, no es lo mismo su aplicación facultativa que su concurrencia por estar presentes los elementos típicos. El supuesto es análogo al del art. 148 del Código Penal en el que se establecen ciertas cualificaciones, que tienen sus exigencias típicas que pueden darse o no. Pero si se dan, todavía tiene el juzgador la potestad de aplicarlas o no.
El párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, es cierto que se configura con unos ingredientes típicos bastantes genéricos (elementos normativos) en buena medida dependientes del criterio del juzgador, pero ello no desnaturaliza su carácter de subtipo privilegiado por diversas razones:
a) porque fue la sala II del Tribunal Supremo quien interesó la reforma al Gobierno y la propuso en unos términos que el Parlamento recogió con bastante fidelidad.
b) en segundo lugar porque no es fácil acudir a otros elementos, sin producir injusticias materiales ante el riesgo de que queden fuera hipótesis que debieran cobijarse en la legalidad del nuevo precepto o que se incluyeran otras que no merecieran el beneficio.
c) en tercer término porque aunque los condicionamientos típicos son genéricos y próximos o muy similares a los criterios de individualización judicial previstos en el art. 66.1. 6 del Código Penal, no es menos cierto que el Código recoge tipos, que no dudamos en calificar de "subtipos privilegiados", sirviéndose de parecidos elementos normativos como pueden ser el art. 242.4º, para el robo violento o el art. 351 párrafo 1º, inciso segundo, en relación a los incendios, en los que puede bajarse en un grado la pena en atención a la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho.
3.- Trasladando las consideraciones precedentes al hecho que nos ocupa, es patente que su entidad o gravedad es exigua, pero el otro elemento preciso para completar este subtipo atenuado no concurre.
La sentencia, en su encabezamiento habla de antecedentes penales y en la fundamentación jurídica valora que debió aplicarse la agravante de reincidencia, pero que por razones formales derivadas del principio acusatorio, consecuencia de olvido del Fiscal, el acusado resultó beneficiado en la pena.
Por otro lado el recurrente insiste en que es drogadicto, lo que parece indicar que la venta de sustancias tóxicas estaba enderezada a procurarse medios con que adquirirlas. De ser así, estaríamos ante un sujeto, que estaba abocado a reiterar continuamente las ventas, constituyendo el último escalón dentro del entramado comercial del ofrecimiento y venta de droga en el mercado.
El aspecto subjetivo del subtipo podría funcionar, cuando se desconoce el dato de la posible reiteración de las conductas ilícitas, o sabiendo que es drogadicto, lo es esporádico o de fin de semana, y sólo recurre a la venta en aquellos excepcionales casos que no ha podido calmar su adicción por otras vías legítimas.
Por estas razones, no debe estimarse el motivo.
No hay comentarios:
Publicar un comentario