PRIMERO.- La entidad demandante, Diego Cava, SL., en su condición de promotora y constructora, contrató a los demandados, don Juan Francisco y doña Alejandra -arquitectos superiores- y don Jose Pablo - arquitecto técnico-, la elaboración del proyecto y la dirección técnica facultativa y de ejecución para la construcción de dos viviendas unifamiliares adosadas en una parcela de su propiedad sita en Caldes de Montbui. Estando las obras prácticamente concluidas, el Ayuntamiento de Caldes de Montbui, luego de constatar la falta de adecuación de la obra al proyecto y parámetros urbanísticos requeridos, sobrepasando los límites de ocupación máxima, techo máximo edificable, altura máxima de la edificación y separación mínima de la edificación con los lindes de la parcela, concluyó que las obras, en esas condiciones, no eran legalizables.
La parte actora interesó la condena solidaria de los demandados al pago, como indemnización de daños y perjuicios por negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones propias de su cargo y cometido, de la suma total de 591.243,91 euros, que se corresponde con el coste de reposición o reconstrucción de las dos viviendas (540.474,91 euros), el coste de demolición de las mismas (27.566 euros) y el coste financiero de la obra (23.203 euros).
La Sentencia de primera instancia desestimó la demanda, absolviendo a los tres demandados de cuantos pedimentos se promovieron en su contra. La Sentencia de segunda instancia, desestimó el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmando la resolución apelada. Ambas resoluciones atribuyen la responsabilidad de los defectos y anomalías detectadas en las viviendas construidas, exclusivamente a la promotora-constructora demandante quien recurre en casación formulando tres motivos, el último de ellos referido al interés casacional que se dice presenta el recurso formulado en un procedimiento tramitado en atención a su cuantía y no a la materia.
SEGUNDO.- Los dos primeros van a analizarse de forma conjunta. Vienen referidos a la infracción de los artículos 12 y 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación, mediante la imputación a los demandados de responsabilidad por el incumplimiento de la distancia mínima de la construcción a la calle y a la parcela vecina, determinada por un deficiente replanteo de la obra y por el exceso de ocupación de la parcela, de edificación y de altura, con evidentes discordancias entre el proyecto y licencia. En breve síntesis, lo que sostiene el recurrente es que el eventual conocimiento por su parte, como promotor-constructor, de cualquier anomalía o desajuste y el eventual error que pueda serle achacable al mismo en cuanto a la delimitación física de la parcela, no autorizan a cargar en él absolutamente sus consecuencias, sino que, siempre y en cualquier caso, cada uno de los agentes constructivos deberá responder conforme a sus respectivas obligaciones, por lo que, siendo en este caso los defectos constatados consecuencia de un deficiente replanteo de la obra y de la falta de concordancia entre el proyecto inicial -que si se ajustaba a la normativa- y la obra, funciones que en ningún caso son competencia del constructor-promotor, sino de la dirección de la obra, deberán ser los demandados los que carguen con las consecuencias dañosas de tales deficiencias.
Se desestima.
La Ley de Ordenación de la Edificación establece previsiones específicas de actuación, tanto para el director de la obra, como para el director de la ejecución. Al primero se refiere el artículo 12, mientras que al segundo, el artículo 13.
En el primer caso, establece el artículo 12.1 de la LOE, que "el director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto", señalando a su vez en los apartados 3.c y d que entre sus obligaciones se encuentra "verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno"; "elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto" y "suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos".
En el segundo, señala el artículo 13, en sus apartados c y e, como obligaciones del director de la ejecución de la obra: "dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra" y "suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas".
Se trata de obligaciones que tienen como punto de partida el proyecto que define la obra, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas asi como las obligaciones contraídas con el promotor en virtud del encargo recibido de procurar una edificación no solo ajustada a la normativa técnica obligatoria propiamente dicha, sino al conjunto de la normativa reguladora del sector de actividad profesional de que se trate, teniendo en cuenta que el promotor, como agente que también es de la edificación, según el artículo 9 de la LOE, tiene a estos efectos una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto (SSTS de 21 de marzo de 1996; 13 de marzo 2008).
Es precisamente en el marco de esta relación existente entre la promotora y los técnicos en el que se producen las anomalías que refiere el motivo, tanto por un defectuoso replanteo, previo a la ejecución de la obra, entendido como el traslado al solar de las medidas geométricas de la edificación, ya especificadas en el Proyecto, como por haber consentido la ejecución de la obra hasta su terminación aun siendo conscientes de que la misma no solo era discordante con el proyecto y licencia, sino que por sus características, era previsible la imposibilidad de legalización. Ocurre, sin embargo, que una cosa es la responsabilidad propia de los directores de la obra por las modificaciones de proyecto que no se hayan ajustado a la ley y otra distinta que estas modificaciones se hubieran hecho sin respetar las condiciones que se habían acordado con la promotora. Son hechos probados de la sentencia, no cuestionados mediante el recurso correspondiente, que la demandante participó en la obra no solo como promotora sino como contratista y que en el transcurso de su ejecución tomó numerosas decisiones que supusieron alterar sustancialmente lo proyectado, tanto en extensión como en altura, con evidente incumplimiento del régimen urbanístico aplicable al terreno en cuestión. Siempre con la idea de que tales incumplimientos se subsanarían a base de agrupar a la finca de autos a otra colindante puesto que al aumentar la superficie de la parcela sobre la que se edificaba quedarían anuladas las irregularidades cometidas; todo ello con evidente beneficio propio, pues al incrementarse tales parámetros se incrementaba también el valor de mercado de las viviendas. Pasó que al haber enajenado la parcela colindante a la ocupada por la obra imposibilitó su reparcelación, como había previsto.
Pero es que, además, la actora proporcionó a los técnicos un plano topográfico inexacto en base al cual se redactó el proyecto y se efectuó el replanteo de la edificación, y la expedición del certificado final de la obra donde se establece que ha sido ejecutada conforme al proyecto, no es más que la materialización de los cambios decididos por la promotora a cuya instancia se habían hecho.
Sin duda la actuación de los técnicos no es la más ajustada a una buena praxis de quienes conocen las leyes urbanísticas vigentes en el momento de la redacción del proyecto, y están obligados a respetarlas.
Pero su responsabilidad no sobrepasa los límites necesarios para hacerles partícipes de daño que se les reclama. Su responsabilidad, al margen de la deontológica, no es otra que la que el que resulta de haber contribuido a materializar una ilegalidad administrativa, quizá confiados en las manifestaciones de quienes les contrató y garantizó un resultado distinto, que tampoco pudo llevarse a cabo, puesto que ningún perjuicio resultó de su actuación para la recurrente que asumió desde la ideación de la obra el riesgo de llevar a cabo una construcción fuera de la normativa vigente, posiblemente confiado en la pasividad administrativa, que no se produjo finalmente.
