Penal – P. Especial. Delito de lesiones. Causación a otro de grave enfermedad. Transmisión del sida. Dolo eventual. No se aprecia. Lesiones imprudentes. Concurso ideal de delitos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2011.

PRIMERO.- El Recurso interpuesto por la Acusación Particular contra la Sentencia de instancia, que absolvía al recurrido de los delitos de lesiones de los que era acusado, insiste, en un Único motivo, en la pretensión de condena de éste por la comisión de sendos delitos del artículo 149.1º (causación de grave enfermedad) del Código Penal, con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del referido precepto.

(...) es clara para esta Sala la procedencia del motivo, si bien con la importante matización que más adelante se expondrá, toda vez que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es, a nuestro juicio, sobrada y bastante para afirmar la existencia de sendas infracciones penales.

En efecto, la Audiencia, en una amplísima exhibición de conocimientos dogmáticos y sobre la base de la incuestionable ausencia de intención de lesionar a la recurrente ni a la hija de ambos (dolo directo), por parte del acusado, contagiándolas el virus del VIH que él padecía desde algún tiempo atrás, concluye en la inexistencia igualmente, no sólo de un posible dolo eventual sino, incluso, de una conducta imprudente, al afirmar la ausencia de un verdadero riesgo susceptible de desaprobación, toda vez que Gerardo seguía constante y rigurosamente, en las relaciones sexuales que mantenía con Araceli, las indicaciones médicas, protocolariamente consideradas como suficientes, consistentes en el uso de preservativo.

Civil - Familia. Reclamación de filiación extramatrimonial. Negativa a la realización de la prueba biológica. Dicha negativa no es base para integrar una ficta confessio, aunque representa o puede representar un indicio «valioso» o «muy cualificado» que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2011.

SEGUNDO. Motivo primero. Infracción del Art. 767.4 LEC, en relación con el Art. 385.1 LEC. Dicen las recurrentes que la sentencia recurrida basó su decisión en la negativa del demandado a someterse a las pruebas biológicas, negativa que dicha sentencia considera "arbitraria". En virtud de los argumentos de la STC 177/2007, de 23 julio, razonan que si bien la prueba biológica fue pedida en el escrito de la demanda, estimándose dicha petición en el incidente de medidas cautelares, D. Olegario no dio su consentimiento, porque en la nota marginal a la inscripción del nacimiento de la demandante figuraba el nombre " Flequi " como padre, que coincidía con el del marido de su madre. En el procedimiento principal no se volvió a repetir la petición de la prueba biológica, por lo que no cabe calificar como arbitraria la negativa de D. Olegario.

El motivo se desestima.

El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se fundamenta en el número tercero del art. 469 LEC, por infracción del art. 767.4 LEC, relativo a la prueba de la filiación, en el caso en que el demandado se haya negado a la misma. La sentencia recurrida dijo en su día que la negativa no estaba justificada, por lo que aplicó el artículo que ahora se denuncia como infringido.

1º El primer reproche del recurrente se funda en que no debió haberse valorado en ningún caso esta negativa porque la prueba se pidió como aseguramiento de la prueba y no se repitió en la demanda. El art. 297.1 LEC dice que se pueden pedir y acordar "las medidas de aseguramiento útiles para evitar que, por conductas humanas o acontecimientos naturales, que puedan destruir o alterar objetos materiales o estados de cosas, resulte imposible en su momento practicar una prueba relevante o incluso que carezca de sentido proponerla". A su vez, el art. 298 LEC establece los requisitos que deben concurrir para que proceda este aseguramiento, que son: 1º que la prueba sea posible, pertinente y útil; 2º que haya razones para pensar que en el futuro será imposible la práctica de la prueba si no se toman las medidas de aseguramiento, y 3º que pueda llevarse a cabo en un tiempo breve y sin causar perjuicios desproporcionados a las personas implicadas. El art. 298. 4 LEC exige que se dé audiencia a la persona que haya de soportarla. Estas pruebas pueden pedirse antes o después de iniciado el proceso.

2º El TC ha venido sosteniendo que la realización de la prueba biológica en los procesos de filiación no lesiona ningún derecho fundamental (STC 7/1994) y en cuanto a la valoración de la negativa a efectuar dichas pruebas, la STC 55/2001 dice que no corresponde al TC suplir a los órganos judiciales en relación al valor como indicio probatorio de esta negativa. La doctrina del TC puede resumirse diciendo que las pruebas biológicas han de realizarse en virtud del mandato judicial, siempre que i) no exista un grave riesgo para la salud del demandado; ii) la medida judicial sea proporcionada adecuadamente con la intromisión a los derechos fundamentales que dicha prueba comporta, y iii) que la evidencia de la paternidad no se pueda obtener por otros medios menos lesivos de la dignidad humana. Sin embargo, no puede obligarse al demandado a someterse a dichas pruebas cuando se opone o bien cuando existen razones excepcionales que justifican la negativa. 3º La negativa no determina en el ordenamiento español una ficta confessio y por ello, el art. 767.4 LEC dice que se permite la atribución de la paternidad o maternidad "siempre que existan otros indicios y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios".

4º En el presente recurso se actuó correctamente al decidir el aseguramiento de la prueba antes de la admisión de la propia demanda. Se abrió una pieza separada de medidas cautelares, que se archivó por auto de 26 diciembre 2006 debido a la negativa del demandado.

5º A continuación, debe resolverse la nueva objeción que presenta la parte recurrente, en el sentido de que habiéndose negado el demandado a efectuarse dicha prueba en la audiencia del procedimiento de aseguramiento, debía la demandante volver a reiterar la petición en la demanda mediante la que ejercitaba la acción de reclamación de la paternidad. La respuesta debe ser negativa, porque habiéndose negado el interesado por unas razones que llevan a los tribunales que han entendido este litigio a calificarlas como "arbitrarias", no se conseguía nada reiterando la petición. Pero es que, además, la petición de prueba se efectuó por medio de otrosí en la demanda como prueba anticipada y en el apartado V de la propia demanda en el que se interesaba se procediera a la investigación de la paternidad, incluidas las pruebas biológicas.

TERCERO. Motivo segundo. Infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de acuerdo con el Art. 24 CE, en relación con los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad (Art. 9.3 CE) y el Art. 767.4 LEC. La sentencia recurrida prescindió de la doctrina de la Sala de acuerdo con la que la negativa a someterse a la prueba biológica no constituye por sí sola una ficta confessio, si no está acompañada de otras pruebas. La sentencia recurrida considera suficientes los testimonios de un tío de la actora y de una amiga de su madre, pero no otros datos que fueron valorados en sentido negativo por la sentencia de 1ª instancia. Por ello entiende que los indicios utilizados en la sentencia recurrida para declarar la filiación juntamente con la negativa a la prueba biológica no son suficientes para la declaración de la paternidad.

El motivo no se estima.

A través de la hipotética lesión del art. 24 CE, la parte recurrente introduce un problema de valoración de la prueba producida, aunque no alega infracción de las reglas sobre dicha valoración; más en concreto, discrepa de la valoración de lo declarado por los testigos, con la intención de volver a la sentencia de 1ª instancia que fue favorable a sus intereses.

Dice la STS 672/2010, de 26 octubre que la vulneración de las reglas de la valoración de la prueba solo puede ser admisible en recurso extraordinario por infracción procesal por ser manifiestamente arbitraria o ilógica, o bien "no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE y en tal caso habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º LEC, como vulneración del artículo 24.1 CE, por incurrirse en error de hecho manifiesto, irracionalidad o arbitrariedad «[...]. En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia [...]». Se acepta aquí el razonamiento de la citada sentencia 672/2010, de 26 octubre que, de acuerdo con la doctrina más consolidada de esta Sala, afirma que "cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros [...], ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia (STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005)".

CUARTO. Motivo único. Infracción de los Arts. 108, 119 y 120.1 CC y la jurisprudencia que los interpreta. Dice que la sentencia recurrida prescinde de que en el Registro civil ya constaba identificado como progenitor el marido de la madre de la demandante/recurrida, llamado Flequi, cuyo matrimonio después del nacimiento de Dª Ariadna, produjo un reconocimiento de su paternidad en 1973, situación que no se modificó. Por tanto, al ejercitarse una acción de reconocimiento de la filiación extramatrimonial, se debería haber impugnado al mismo tiempo el anterior reconocimiento, porque si se estimara, coexistirían dos filiaciones.

El motivo se desestima.

El recurso de casación se ha interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2,3 LEC, es decir, por presentar interés casacional. Este supuesto del recurso de casación está reservado para aquellos casos en que según el párrafo 3 del propio Art. 477 LEC, "la sentencia recurrida se oponga a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales[...]". Cuando ello ocurra, es necesario aportar las sentencias en las que dicha contradicción se base.

Las recurrentes no han cumplido este requisito; es más, en relación con la contradicción con la doctrina de esta Sala, la sentencia recurrida aplica escrupulosamente lo dicho en la STS 177/2007, de 27 febrero, que afirma que "El Tribunal Constitucional (v. gr., STC de 14 de febrero de 2005) acepta la doctrina de esta Sala con arreglo a la cual la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse como una ficta confessio [confesión presunta] del afectado, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria existente en el procedimiento. Según esta doctrina, en efecto, dicha negativa no es base para integrar una ficta confessio, aunque representa o puede representar un indicio «valioso» o «muy cualificado» que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que éstas en sí mismas y por sí solas no fueran suficientes para estimar probada una paternidad que por sí es de imposible prueba absoluta" y añade que "De este modo, la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino, como varias veces hemos dicho (entre las más recientes, SSTS de 7 de diciembre de 2005 y 2 de febrero de 2006), una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada)".

De la lectura de estos dos argumentos de la sentencia antes citada, se desprende:

1º que la resolución recurrida se ajusta claramente a lo que dice el TC, confirmando la jurisprudencia de esta Sala, por lo que no hay interés casacional, al no haberse contradicho esta jurisprudencia.

2º Tampoco se cumple el interés casacional, porque las recurrentes no aportan sentencias contradictorias de las Audiencias provinciales que deban ser objeto de unificación de doctrina por esta Sala.

3º Finalmente, las recurrentes hacen supuesto de la cuestión, al partir de unos hechos que divergen absolutamente de la relación de hechos probados declarados por la sentencia recurrida, ya que la actora nunca fue reconocida por el marido de su madre y las hipotéticas consecuencias que se hubieran derivado de este reconocimiento, que repetimos, no se produjo, no coinciden con la situación realmente ocurrida.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] 

Penal – P. General – P. Especial. Tentativa de homicidio. Tentativa inacabada. No se aprecia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2011.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida del artículo 62 del Código Penal.

Se alega que dado el peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado se discrepa que el Tribunal de instancia hubiese apreciada que se trataba de una tentativa inacabada y que se rebajara la pena en dos grados.

Las razones que se esgrimen en defensa del motivo deben ser atendidas. Ciertamente no puede sostenerse una rebaja en dos grados con el argumento de que la tentativa de homicidio fue inacabada, ya que no se debe confundir tentativa inacabada con no alcanzar el fin perseguido, la distinción entre tentativa acabada, equivalente a la anterior frustración, y la tentativa inacabada responde a otros criterios.

Civil - Contratos. Compraventa. Venta de una finca como “cuerpo cierto”. Requisitos.

 Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2011.

QUINTO.- El tercero de los motivos del recurso refiere la vulneración de lo dispuesto por el artículo 1471 del Código Civil.

Viene a sostener la parte recurrente que, al haber sido celebrada la compraventa sobre cuerpo cierto y precio alzado, el hecho de que haya resultado menor cabida de la expresada en el contrato no produce efecto alguno y resulta irrelevante pues el comprador adquiere una finca plenamente conocida en el momento de la firma del contrato.

El motivo no puede prosperar ya que, en primer lugar, no consta que la finca vendida tenga menor extensión que la que se hizo figurar en el contrato.

Las sentencias de 29 septiembre 2009 y 14 mayo 2010 señalan que «la venta de una finca como "cuerpo cierto" comporta la necesidad de fijación clara y precisa de los linderos, tal como pueden ser los accidentes geográficos, caminos, elementos delimitadores de fincas contiguas etc., de modo que -determinado así el objeto- incluso la fijación de la superficie de la finca no resulta esencial, pues vendedor y comprador convienen en la transmisión de un espacio concreto y conocido por ambos (sentencias de 4 abril 1979 y 10 mayo 1982). No puede entenderse, en consecuencia, que exista compraventa de "cuerpo cierto" cuando, aunque lógicamente se fijen linderos, estos no están perfectamente definidos por los cuatro puntos cardinales y, en concreto, por alguno de los vientos se afirme que se linda con "remanente" de la finca matriz de la que se segrega, pues en tales casos será siempre necesaria la determinación de la superficie vendida para poder delimitar la finca»-. De ahí que la referencia hecha por las partes y admitida por la sentencia impugnada a una venta de cuerpo cierto no puede producir los efectos pretendidos por la parte ahora recurrente. Las sentencia impugnada señala claramente dónde se encuentra la finca litigiosa, en el fundamento de derecho cuarto "in fine", y la propia parte demandada -hoy recurrente- Málaga 2000, reconoce al formular su recurso de apelación que era propietaria de dos parcelas colindantes, una la vendida en 1998 a la actora y otra que sigue siendo de su propiedad, lo que no se corresponde con la descripción realizada en la escritura de venta en la cual, si ello era así y se trataba de venta de cuerpo cierto, debió fijar dicho lindero y señalar cómo el mismo estaba físicamente determinado sobre el terreno.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] 

Penal – P. General – P. Especial. Homicidio. Agravante de alevosía. No se aprecia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2011.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida de los artículos 138 y 16 y por falta de aplicación del artículo 139.1, en relación a los artículo 16 y 62, todos del Código Penal.

Se alega, en defensa del motivo, que concurren los presupuestos necesarios para la apreciación de la alevosía, tanto de la alevosía proditoria como de alevosía por desvalimiento por lo que los hechos deber ser calificados de asesinato.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 926/2008, de 30 de diciembre, que la jurisprudencia ha sido reiterada en el sentido de apreciar la circunstancia de alevosía cuando el ataque a la vida o integridad física del individuo se efectúa con aprovechamiento del desvalimiento o indefensión del ofendido, hallándose el mismo enfermo, durmiendo, embriagado, narcotizado o en situación semejante (Cfr. sentencias de 5 de marzo de 1.980, 31 de mayo de 1.983, 16 de mayo, 31 de octubre y 23 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986 y 30 de septiembre de 1.987, 24/10/90).

Procesal Civil. Escrito preparatorio del recurso de apelación. Doctrina jurisprudencial sobre la subsanación de los defectos procesales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2011.

TERCERO. Motivo primero. Se refiere a la admisión del recurso de apelación de Dª María Rosario, que el Juzgado tuvo por preparado, cuando en el mismo, la recurrente no mostraba disconformidad alguna con ninguno de los pronunciamientos de la sentencia de 1ª instancia. Dice el recurrente textualmente que "no es posible recurrir los hechos probados, ni mucho menos los fundamentos de derecho utilizados sin prestar disconformidad con los pronunciamientos en que estos hechos probados y fundamentos desembocan". La parte denunció la infracción cometida desde el primer momento al oponerse al recurso de apelación, en el escrito de personación en segunda instancia y posteriormente, por vía de aclaración de sentencia.

El motivo se desestima.

El escrito preparatorio del recurso de apelación presentado por Dª María Rosario dijo que manifestaba "en tiempo y forma, mi voluntad de recurrir la misma, en lo relativo a los hechos probados y los fundamentos de derecho". El art. 457.2 LEC establece que "en el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna".

Penal – P. Especial. Homicidio. Intención de matar. Animus necandi. Dolo eventual. Agravante de abuso de superioridad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2011.

Primero. Invocando el art. 849,1º Lecrim, se ha cuestionado la condena por el delito de homicidio, con el argumento de que el recurrente solo tenía intención de robar, de lo que sería una indicación también el uso del disfraz, pero no de matar. Esto, se dice, resultaría del punto 6º de los hechos donde consta que los dos implicados "idearon resolver sus problemas financieros [...] apoderándose del dinero de Lucas ".

Además, se afirma que no existe acreditación alguna de que la barra utilizada hubiera sido tomada de otro lugar que el de los hechos, como declararon los dos ahora condenados. En fin, se abunda en que el impugnante no golpeó a la víctima ni la agarró para dejarla indefensa, sino con el fin de liberar al otro acusado.

Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que el motivo es de infracción de ley y, por ello, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción, a partir de los hechos probados, que son el necesario e inexcusable punto de partida. Y, así las cosas, el aserto de que la barra de hierro fue tomada de las inmediaciones no es cuestionable por la vía utilizada. Como tampoco que Primitivo, al abalanzarse sobre Lucas para que soltara a Carlos Francisco (que es lo que allí se dice), al conseguirlo, posibilitó también que este último golpease tres veces al segundo con la barra, y con el resultado que consta.

Civil - Familia. Parejas o uniones de hecho. No aplicación por analogía de las normas del matrimonio y, en concreto, las relativas al régimen económico matrimonial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2011.

QUINTO. El recurrente inicia su recurso haciendo un resumen de la antigua jurisprudencia de la Sala relativa a las parejas de hechos y sus consecuencias económicas en el momento de su disolución. Esta introducción no forma parte de los motivos del recurso de casación.

Motivo primero. Infracción del art. 4.1 CC, en relación con el art. 1.1 CC. Deben abordarse las consecuencias económicas de la ruptura y el reparto del posible patrimonio común: es de aplicación analógica el art. 4.1 CC en relación con el art. 1.1 CC, por semejanza o identidad de razón. La sentencia recurrida ha dejado de aplicar la jurisprudencia definidora de la normativa aplicable a la resolución de las cuestiones objeto del proceso y ha infringido el derecho sustantivo citado en el art. 4.1 CC.

El motivo se desestima.

El Art. 4.1 CC establece un sistema para integrar las lagunas que presenta un texto legal, sistema que se basa en un argumento de probabilidad que tiene su fundamento en una razón de semejanza, no de igualdad, de modo que dada una norma que predica una determinada calificación normativa de un objeto, se debe extraer el significado, que comprenda también aquellos sujetos que no están estrecha ni literalmente incluidos, pero presentan con los previstos una semejanza, asumida como relevante en orden a la identidad de las situaciones. La regla del art. 4.1 CC es por tanto, instrumental, por lo que debe citarse como infringida acompañada de la norma que debería haberse aplicado dada la semejanza entre las situaciones, regulada y no regulada. Y aquí solo se cita como infringido el art. 1.1 CC, que establece las fuentes del ordenamiento jurídico, pero no se aporta la disposición concreta que, a juicio del recurrente debería haberse aplicado.

Procesal Penal. Derecho a la presunción de inocencia. Motivación y fundamentación de las sentencias. Nulidad de sentencia por falta de motivación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2011.

Segundo.- Varios recurrentes denuncias en sus respectivos recursos vicios y nulidades en la sentencia de evidente contenido constitucional.

Así, en el recurso de Melchor se alega como motivo primero, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, todo ello en relación a la validez que la sentencia concede al reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial, lo que se reitera en el motivo primero del recurso de Estela.

Asimismo en el recurso de Laura se denuncian en los motivos primero y segundo, nulidad de la sentencia por falta de motivación, al no concretar el contenido de la prueba de cargo, no valorar los contraindicios y en definitiva no exponer el proceso de valoración que de las pruebas incriminatorias lleva a la conclusión, lo que se reitera también en el motivo segundo de Estela Finalmente, se denuncia incongruencia omisiva en los motivos cuarto y sexto del recurso de Melchor en relación a la petición de aplicación del tipo atenuado del delito del art. 318 bis 6º.

Es obvio que la alegación de falta de motivación de la sentencia según los estándares constitucionales es cuestión preferente y prioritaria, pues de prosperar resultaría innecesario el estudio de las restantes cuestiones. Así pues procederemos al estudio de esta cuestión en primer lugar.

Civil - Familia. Crisis familiares. Alimentos de los hijos menores. Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2011.

SEGUNDO. Motivo único. Infracción de los arts. 93 y 148 CC y de la doctrina sentada para su interpretación, en cuanto que la sentencia recurrida revoca la de primera instancia solo en el punto relativo al momento de devengo de los alimentos, en el sentido de que se devengarán desde la fecha de la sentencia, no desde la de la demanda. Esta resolución es contraria a las SSTS de 3 octubre 2008 y 11 diciembre 2001. Además, esta cuestión es objeto de debate, puesto que existen sentencias de las Audiencias Provinciales en sentido contrario, de modo que las de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22, de 28 abril 2006 y 11 julio 1995 y sección 24, de 12 enero 2005, retrotraen la obligación de prestar alimentos a la fecha de la interposición de la demanda. Sigue citando algunas sentencias contradictorias en este punto específico y señala que esta contradicción debe ser resuelta por la Sala a favor de la interpretación que postula el considerar que cuando la reclamación de alimentos se impone en un proceso judicial por ruptura de las relaciones entre los progenitores, en el que no se han tramitado medidas cautelares, debe fijarse el día de la presentación de la demanda como el del devengo de las pensiones alimenticias a los hijos.

El motivo se estima.

Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos.

Penal – P. Especial. Delito de violación. Prueba de cargo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2011.

SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso se denuncia la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, "al haber sido condenado nuestro representado sin prueba de cargo suficiente para desvirtuar dicha presunción de inocencia".

(...)

2. En el caso enjuiciado, el autor de recurso realiza una auténtica labor de revalorización probatoria, denunciando el proceso lógico de acreditación del conjunto del cuadro probatorio, bajo la quiebra en su tesis de la vulneración de la presunción de inocencia, como regla del juicio, siendo así que pretende demostrar que las relaciones sexuales fueron consentidas, y que cuando la víctima le pide el número de teléfono al recurrente para concertar futuros encuentros, éste se lo niega, bajo el argumento de que todo fue «el polvo de una noche», ante lo que Regina reacciona violentamente, agrediéndole físicamente, y en su defensa, se causan las lesiones que padece la aludida víctima, y que son rigurosamente consignadas en el factum de la sentencia recurrida.

El Tribunal de instancia, ya destacó lo absurdo de esta postura defensiva, con fundamento en las pruebas que se practicaron, bajo su inmediación, en el plenario. Y -es más- realiza un ejercicio de análisis del cuadro probatorio, que puede ser tildado en este caso de ejemplo de adecuada motivación fáctica, pues se valoran, una a una, todas las pruebas, tanto de cargo, como de descargo, y se sale al paso de todas las alegaciones defensivas, para tratarlas con absoluta racionalidad.

Procesal Civil. Recurso de apelación. Sentencia. Congruencia. Peticiones subsidiarias. Si se estima la petición principal de la demanda en la sentencia de la primera instancia, pero después se revoca la sentencia en apelación, la de segunda instancia debe pronunciarse sobre la petición subsidiaria formulada en la demanda.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2011.

SEGUNDO. Motivo único. Infracción del Art. 218.1 LEC por existir incongruencia. La sentencia de 1ª instancia estimó la petición principal de la demanda, por lo que no se pronunció sobre el segundo pedimento, planteado de forma subsidiaria y relativo a la rescisión por lesión de la partición. La parte contraria no interpuso recurso de apelación, por haberse estimado la petición principal, ni impugnó solicitando que se le estimase la petición subsidiaria. De este modo, ni el Juzgado de 1ª instancia se pronunció acerca de la rescisión por lesión, ni se solicitó el pronunciamiento de la Audiencia Provincial sobre dicha rescisión. De ello se deduce que la Audiencia Provincial ha entrado a resolver una petición que no fue realizada por ninguna de las partes y que el Sr. Casiano, ahora recurrente, se encuentra con una decisión que no pudo impugnar en la interposición del recurso por el apelante.

El motivo no se estima.

Constituye doctrina consolidada de esta Sala que si se estima la petición principal de la demanda en la sentencia de la primera instancia, pero después se revoca la sentencia en apelación, la de segunda instancia debe pronunciarse sobre la petición subsidiaria formulada en la demanda, porque como afirma la STS de 21 noviembre 2002, "[...]en la segunda instancia, la Audiencia, como Tribunal sentenciador, asume toda la jurisdicción sobre todas las cuestiones que surjan de las posiciones contradictorias mantenidas en la primera [instancia] y en su contestación[...]".

Penal – P. Especial. Delito de estafa. Engaño bastante. Autoprotección de la víctima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2011.

CUARTO.- Por lo que hace al delito de estafa, ninguna duda cabe que tanto objetiva como subjetivamente el acusado realizó consciente y voluntariamente la conducta típica. El engaño, anterior o coetáneo, que produjo el error y el acto de disposición patrimonial, consistió en la presentación de los documentos falsos que aparentaban el derecho de crédito contra la sociedad "División Plásticos Transfrecuens, S.L.", que era realmente inexistente, derivado de un negocio jurídico subyacente entre los supuestos acreedor y deudor, que no respondía a la realidad. Ese artificio mendaz fue el medio para producir el engaño bastante de los empleados de la entidad bancaria, que, a la hora de hacer efectivo el crédito se vería imposibilitado de ello al no existir tal deudor.

La sentencia excluye la tipicidad de la acción en virtud de las razones antes consignadas, que pueden resumirse en el incumplimiento de las obligadas medidas de autoprotección y de la diligencia y precaución debidas para comprobar la realidad del crédito que se aparentaba. Y, por otra parte, el Tribunal a quo pone en duda que el engaño fuera doloso.

Civil - Sucesiones. Testamento. Normas de interpretación de las disposiciones testamentarias.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2011.

CUARTO.- La determinación del propietario actual según los términos de la disposición testamentaria.

Dispone el artículo 675 del Código Civil, que «toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento».

Las sentencias de esta Sala de 15 diciembre 2005 y 29 septiembre 2006, junto con las más recientes de 29 abril y 7 noviembre 2008, y 22 junio 2010, a propósito de la interpretación de los testamentos, declaran: a) En la interpretación de las disposiciones testamentarias debe buscarse la verdadera voluntad del testador (SSTS de 1 febrero 1988 y 9 octubre 2003, entre muchas otras); b) La interpretación de los testamentos es competencia de los tribunales de instancia siempre que se mantenga dentro de los límites racionales y no sea arbitraria, y sólo puede ser revisada en casación cuando las conclusiones a que se haya llegado en la interpretación sean ilógicas o contrarias a la voluntad del testador o a la Ley (SSTS de 14 de mayo de 1996, 30 enero 1997, 21 de enero de 2003, 18 de julio de 2005, entre muchas otras); y c) En la interpretación del testamento debe primar el sentido literal de los términos empleados por el testador y sólo cuando aparezca claramente que su voluntad fue otra, puede prescindirse del sentido literal y atribuir a la disposición testamentaria un alcance distinto (SSTS de 9 de junio de 1962 y 23 septiembre 1971, 18 de julio de 1991, 18 de julio de 1998 y 23 de febrero de 2002, entre otras).

Penal – P. Especial. Delito de falsedad en documento mercantil. Falsedad ideológica. Documento auténtico.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2011.

TERCERO.- Comenzando por el imputado delito de falsedad la sentencia señala que " en el supuesto enjuiciado estamos ante una falsedad ideológica, consistente en la alteración del hecho jurídico que se quiere probar plasmada en unos documentos que externamente eran correctos formalmente. Como ya ha manifestado en anteriores ocasiones esta Audiencia -argumenta la sentencia- (SAP Lleida 141/2002 de 6 de marzo) siguiendo Jurisprudencia del TS (STS de 30 de enero 1998 y de 26 de febrero 1998), la simulación del documento en el sentido del art. 390.1.2 C.P. debe afectar a la función de garantía del documento, por lo que debe consistir en la atribución a otro de una declaración que no ha realizado o en la alteración de un documento auténtico de tal manera que lo declarado por quien lo suscribe asumiéndolo ya no sea lo que en realidad declaró. En el supuesto enjuiciado se utilizaron para el descuento bancario recibos que no obedecían a una operación comercial. En este caso, aun no ser verdad lo que en ellos se afirma, no por ello pueden llegar a configurar el delito de falsedad, pues es diferente la falsedad material que afecta al documento mismo y la falsedad ideológica que afecta a su contenido. Como puso de manifiesto la sentencia antes citada de esta misma Audiencia, para distinguir entre la mentira escrita y la falsedad documental punible es necesario que el elemento no veraz incorporado al documento sea esencial, en el sentido de lesionar o poner en peligro bienes jurídicamente protegidos, lo que dependerá del tipo de documento en el que se hubiera incorporado pues es distinta su eficacia probatoria. En definitiva, la falsedad cometida por el acusado no es material sino ideológica, lo que comporta que, atendiendo a lo dispuesto en el art. 392 en relación con el 390.1.4 deba considerarse atípica la conducta en el supuesto en que la autoría recaiga sobre particular, no siendo pues de aplicación en estos supuestos y debiendo desestimarse su apreciación ".

Civil - D. Registral. Registro de la Propiedad. Doctrina jurisprudencial de la doble inmatriculación. Exceso de cabida.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2011.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el análisis de los distintos motivos de uno y otro de los recursos, conviene hacer dos precisiones sobre la función de esta Sala, que no es una tercera instancia que permita revisar la valoración de la prueba hecha en la instancia y sobre el concepto y doctrina jurisprudencial de la doble inmatriculación, que se resuelve por la normativa del Derecho civil, ya que los preceptos hipotecarios se neutralizan entre sí.

(...)

En cuanto a la segunda, tal como recoge la recientísima sentencia de 2 de junio de 2011, siguiendo a la de 13 de mayo de 2011, ésta es una situación patológica que se produce en el Registro de la Propiedad consistente en que una misma finca consta inmatriculada dos veces en folios diferentes y con distinto número. Como dice la sentencia de 11 de octubre de 2004, se genera una situación irregular que, como contraria a la exigencia de folio único para cada finca, determina la neutralización de cualquier efecto positivo de la publicidad registral que pudiera derivar de los respectivos asistentes. A ello se refiere el artículo 313 del Reglamento Hipotecario que contempla la situación, regula el trámite, pero a falta de acuerdo, simplemente se reserva a los interesados, titulares registrales contradictorios las acciones de que se consideren asistidos sobre declaración del mejor derecho al inmueble, que podrán ejercitar en el juicio declarativo correspondiente. Este es el proceso que ahora llega a esta Sala en virtud de los recursos formulados por los codemandados.

Penal – P. Especial. Delito de estafa. Engaño bastante. Delito continuado.

Sentencia T.S. de 31 de mayo de 2011.

SEGUNDO: El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 248.1, 249, 250.1 y 3 CP.

El motivo cuestiona la existencia del engaño bastante, elemento esencial del delito de estafa, que a su juicio, queda desdibujado y sin la precisión suficiente en el factum, por cuando ha de analizarse no solo la conducta realizada por el acusado, sino también por el director comercial del concesionario de coches de lujo, Británica de Automóviles SL. en el sentido de si el mismo actuó con la diligencia debida a su condición para proteger el patrimonio de la empresa para la que trabajaba, para concluir que el mismo omitió no solo la diligencia debida sino la más elemental diligencia de una persona de su cargo, al aceptar como medio de pago de unos vehículos, primero un simple cheque emitido por una persona de la que no tenía ninguna referencia y después aceptó como forma de pago un pagaré sin firmar, por lo que, contrariamente a lo considerado en la sentencia, el engaño bastante no existió en la conducta del acusado, sino una dejación de las más elementales normas de protección por parte del director comercial.

Respecto a la inexistencia o insuficiencia del engaño cuestionada por el recurrente, hemos dicho en SSTS. 954/2010 de 3.11, 733/2009 de 9.7, 368/2007 de 9.5, 182/2005 de 15.2, que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

Civil - D. Reales. Propiedad Horizontal. Realización de obras de alteración en elementos comunes del edificio por los titulares de locales comerciales. Interpretación flexible de la exigencia de unanimidad de la Junta de Propietarios.

Sentencia T.S. de 1 de junio de 2011.

RIMERO.- La Comunidad de Propietarios EDIFICIO000, de Fuengirola (Málaga), interpuso demanda de juicio ordinario, contra doña Concepción, interesando su condena a restituir el trastero n° 2 de su propiedad y terraza del edificio a su estado primitivo.

La Sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda. Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la demandada, dictándose Sentencia por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 8 de octubre de 2007, que estimó el recurso interpuesto y revocó la Sentencia de primera instancia, desestimando íntegramente la demanda.

SEGUNDO.- Es hecho probado de la sentencia que el título constitutivo de la propiedad horizontal, permite la conversión del uso de cualquier elemento de la propiedad horizontal, distinto del configurado, y puede ser realizado por su propietario sin necesidad de consentimiento de la Comunidad.

Está acreditado igualmente que la propietaria del apartamento litigioso tiene " el uso y disfrute exclusivo y excluyente sobre la terraza existente encima del mismo y el mismo derecho sobre noventa metros cuadrados de superficie de la terraza existente en la cubierta y con la que linda por su derecha y fondo, pudiendo, sin consentimiento de la Comunidad y de ningún propietario singular, efectuar las obras provisionales o definitivas de cerramiento de las mismas, mediante cualquier tipo de elemento arquitectónico, siempre que se cuente, cuando sea necesario, con la preceptiva licencia municipal ". Debe añadirse que se autoriza al dueño de cualquier elemento de la división horizontal a atribuirle un uso diferente al que inicialmente tiene, sin necesidad de consentimiento de los demás propietarios de elementos del edificio o de la Junta de Propietarios, con tal de que el nuevo uso no contravenga ninguna disposición legal o administrativa y, especialmente, para convertir en vivienda o local comercial cualquier elemento de la propiedad horizontal, salvo que el cambio se produzca en las plazas de aparcamiento del garaje o en los trasteros del sótano y entreplanta del edificio.

Procesal Penal. Sentencia. Prohibición de consignación en los hechos probados de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Sentencia T.S. de 31 de mayo de 2011.

PRIMERO: No obstando haber sido articulado en cuarto lugar procede el análisis prioritario -conforme lo dispuesto en los arts. 901 bis a) y 901 bis b)- del motivo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim. al consignarse en la sentencia conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo, al decirse en el factum "aparentando una solvencia que no tenía" y otro tanto cuando se dice "entregándole a sabiendas de que no podría hacerlo efectivo el pagare número...", pero obviando en ambos casos los elementos, detalles o circunstancias de los que extrae dichas conclusiones.

El motivo deviene inadmisible.

Como hemos dicho en STS. 900/2009 de 23.9, el motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 28.11.2007, 11.12.2006, 11.1.2005, 18.6.2004, 28.5.2003, 14.6.2002 y 23.10.2001).

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

Civil - Obligaciones. Responsabilidad civil médica. Información del paciente. Consentimiento informado. En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba.

Sentencia T.S. de 1 de junio de 2011.

PRIMERO.- Don Carlos Manuel era paciente de Don Gregorio, especialista en oftalmología, ejerciente en Zaragoza desde el año 1973. En el año 1997 le había operado de cataratas en el ojo derecho, aconsejándole hacerlo del izquierdo, intervención que se realizó el 11 de noviembre de 2003, previa las pertinentes pruebas preoperatorias. El día señalado para la operación, se le suministró anestesia peribulbar cuya instauración le produjo un hematoma intraorbitario con el consiguiente aumento de tensión orbitaria a 39, que obligan a abortar la operación programada. Como quiera que en dos días, dicha tensión volvió a límites normales, descendiendo a 16, se acodó verificar la intervención interrumpida, que se llevó a cabo el día 2 de diciembre de 2004, esta vez con anestesia tópica, a resultas de la cual se produjo la ruptura de la cápsula posterior con el efecto de que el humor vítreo se dirigió hacia la cámara posterior, lo que determinó que se le diera un punto de sutura en la incisión e incarcelar el vítreo, originándose días después un desprendimiento de retina y la consiguiente pérdida de visión de este ojo.

El Sr. Carlos Manuel formuló demanda contra la compañía SEGUROS ZURICH en ejercicio de acción de responsabilidad civil, interesando se le condene al pago de 500.000 euros por los daños y perjuicios derivados de intervención quirúrgica no consentida.

Procesal Penal. Derecho al juez imparcial. Derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Recusación de Jueces y Magistrados.

Sentencia T.S. de 20 de mayo de 2011.

PRIMERO.- El acusado fue condenado por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial, previsto y penado en el art. 390.1.2º C.P.

El primer motivo de casación que aquél formula contra la sentencia condenatoria denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la C.E., en su vertiente de derecho al juez imparcial, en relación con el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, del art. 24.2 de la C.E.

En esencia, el recurrente fundamenta la censura en que dos de los Magistrados que formaron parte de la Sala de enjuiciamiento (los Ilmos. Sres. D. JJJ y D. AAA) se encontraban contaminados para enjuiciar y sentenciar los hechos, ya que el primer Magistrado había resuelto el pleito en anterior instancia procesal (al resolver el recurso de apelación interpuesto por el querellante contra el Auto de sobreseimiento dictado por el Juzgado instructor: causa de abstención del art. 219.11º de la L.O.P.J.), mientras que el segundo Magistrado citado, Sr. Santana, venía desempeñando -al tiempo de enjuiciarse los hechos- diversos cargos "docentes y no docentes" remunerados en distintas Facultades de la Universidad de La Laguna (ULL) y en la U.N.E.D., algunos de los cuales eran y son incompatibles con el desempeño de la carrera judicial, y por tanto, incompatible con el cargo de Magistrado Suplente en la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que ostenta: causas de abstención del art. 219.9º,10º y 16º de la L.O.P.J.

Civil - Contratos. Principio de relatividad de los contratos.

Sentencia T.S. de 1 de junio de 2011.

TERCERO.- (...) Esta Sala ha declarado (por todas, sentencia núm. 616/2006, de 19 junio) que «el artículo 1257 del Código Civil establece el principio general de acuerdo con el que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, de modo que "en general no puede afectar lo estipulado en todo contrato a quien no intervino en su otorgamiento" (sentencia de 23 julio 1999, así como la de 9 septiembre 1996). Por ello, si el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía privada en orden a la reglamentación Centro de de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en línea de principio tan sólo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos por hipótesis la autonomía existe».

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] 

Penal – P. General. Drogadicción. Eximente. Eximente incompleta. Atenuante. Atenuante analógica.

Sentencia T.S. de 19 de mayo de 2011.

SEPTIMO: El motivo sexto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por considerar que la sentencia recurrida infringe los arts. 21.1, y 21.6 CP. en relación con el art. 66.1.2 CP. al haberse aplicado la atenuante por drogadicción cuando lo que procedía era reconocerle la eximente incompleta o analógica con la consecuente disminución de grado de la pena impuesta.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en STS. 1126/2009 de 19.11, según la Organización Mundial de la Salud por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

Civil - Personas - Obligaciones. Obligaciones solidarias. Ámbito de la denominada solidaridad impropia. Derecho a la intimidad. La condena a indemnizar impuesta a más de un agente de la lesión al derecho a la intimidad tiene naturaleza solidaria. Fijación del quantum indemnizatorio.

1.                  Sentencia T.S. de 31 de mayo de 2011. (18/06/2011)

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2011 (Dª. ENCARNACION ROCA TRIAS).

TERCERO. Motivo primero. Inaplicación del art. 1902 CC, en relación al art. 1144 CC e indebida aplicación del art. 1137 CC, en relación con el art. 65 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo y art. 1903 CC, contradiciendo al mismo tiempo la doctrina jurisprudencial. Se considera por el recurrente que no son aplicables las disposiciones de los arts 1137 ss CC cuando se trata de la vulneración de un derecho fundamental. La obligación de indemnizar por la lesión al derecho a la intimidad deriva de un ilícito extracontractual. Es doctrina jurisprudencial unánime que en el caso de la responsabilidad extracontractual con pluralidad de responsables, éstos responden solidariamente. El art 1137 CC es aplicable a las obligaciones contractuales y conforme a la doctrina jurisprudencial, la responsabilidad indemnizatoria por vulneración del derecho a la intimidad es de carácter solidario. Asimismo el Ministerio Fiscal no comparte que exista una responsabilidad mancomunada con distribución desigual de partes, pues para ello es necesario que se fije la concreta participación de cada uno en el perjuicio para así poder graduar la deuda con la parte perjudicada. La relevancia de las conductas de ambos grupos no puede ser individualizada.

El motivo se estima.

Penal – P. General – P. Especial. Delito intentado de asesinato. Delito de daños por incendio. Concurso de delitos. Concurso de leyes.

Sentencia T.S. de 19 de mayo de 2011.

QUINTO: El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción del art. 77 CP.- al haber sido condenado el recurrente por un delito intentado de asesinato en concurso medial con uno de daños por incendio.

Cuestiona en primer lugar la existencia de ese concurso medial por encontrarnos ante un concurso ideal, y en segundo lugar, dado que según el propio tribunal la destrucción del turismo mediante su incendio no fue sino el mecanismo adecuado para producir la muerte del perjudicado, la penalidad adosada a la tentativa de asesinato consume el desvalor que supone el tipo de daños, art. 8.3 CP.

El motivo debe ser estimado.

El llamado por la doctrina y jurisprudencia "concurso ideal" regulado ene. art. 77 CP, en oposición al denominado "concurso real" de los arts. 73, 75 y 76, consta de dos hipótesis o modalidades: la pluriofensiva, cuando un solo hecho constituye dos o más delitos; y la medial, instrumental o teleológica, la cual se da cuando un delito sea medio necesario para cometer otro, acudiendo el legislador, para la punición de esas plúrimes conductas, primordialmente a criterios de absorción (la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior) y, subsidiariamente, en tanto en cuanto esa solución sea perjudicial para el reo, a principios de acumulación matemática, esto es, sancionando los delitos separadamente.

Civil - Contratos. Arrendamientos urbanos. Contratos de arrendamiento celebrados bajo la vigencia del RDL 2/1985. Sometimiento voluntario de las partes contratanes al régimen de prórroga forzosa. Requisitos para su validez.

Sentencia T.S. de 30 de mayo de 2011.

TERCERO.- (...) esta Sala ya ha declarado en diversas ocasiones que, aunque tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 2/1985 se produjo la supresión del régimen de prórroga forzosa que, para los arrendamientos urbanos, imponía el artículo 57 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964, sin embargo, nada impide que las partes, en uso de su libertad contractual, puedan establecer cláusulas o pactos que impliquen el voluntario sometimiento al referido régimen. En tal caso, es necesario que exista un acuerdo expreso de sometimiento, ya que, en caso contrario, hay que estar a la norma general, a saber, la duración del contrato por el tiempo convenido. El referido acuerdo, en general, debe existir en el contrato explícitamente, aunque cabe deducir la existencia de sometimiento del arrendador a la prórroga de modo implícito, que no tácito, de los propios términos del contrato, pero, aún en estos casos, es decir, sin que exista una cláusula específica, la deducción de duración y sometimiento a la prórroga forzosa debe ser clara y terminante. (SSTS 9 de septiembre de 2009, y de 7 de julio de 2010).

La Audiencia Provincial, concluye que en el contrato no se contempla de modo expreso el sometimiento al régimen de prórroga forzosa respecto a la duración del contrato, pero como se ha indicado, cabría también un sometimiento implícito. La sentencia de apelación no se ajusta a la doctrina jurisprudencial sentada ya que su adecuada aplicación precisa no solo comprobar que no lo han acordado las partes de un modo expreso, sino además exige indagar el alcance de su voluntad para poder determinar si, rechazado el sometimiento expreso, puede concluirse que existió un consentimiento implícito, que constituya una voluntad clara y terminante de sometimiento a la prórroga forzosa.

Penal – P. General – P. Especial. Delito de detención ilegal. Delito de robo con violencia. Concurso de delitos. Absorción de un delito por otro.

Sentencia T.S. de 19 de mayo de 2011.

CUARTO: El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por considerar que la sentencia recurrida infringe el art. 163 CP. al haber sido condenado el acusado por un delito de detención ilegal cuando no quedaron acreditados los requisitos exigidos por el mencionado precepto penal dado que debió quedar absorbido por el delito de robo con violencia.

Argumentación que deviene improsperable.

Como hemos dicho en STS. 1323/2009 de 30.12 la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de normas (art. 8 CP.) o de delitos, real (art. 73) o ideal (art. 77) ha de ser una valoración jurídica según la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante el concurso de normas, y en caso contrario, ante un concurso de delitos, real o ideal (STS. 1424/2005 de 5.12). O dicho de otra forma: si la privación de libertad es un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento, en caso contrario, estaremos en un concurso de delitos (STS. 479/2003 de 31.3, 12/2005 de 20.1).

Civil - Obligaciones - Contratos. Obligaciones sujetas a plazo. Obligaciones sujetas a condición. Condición resolutoria. Compraventa de inmueble sujeto a la aprobación del Plan de Actuación Urbanizadora.

Sentencia T.S. de 31 de mayo de 2011.

CUARTO.- Así, en primer lugar, se refiere la parte recurrente a la infracción de los artículos 1117 y 1118 del Código Civil por entender la Audiencia -como el Juzgado- que se trataba de un contrato sujeto a condición suspensiva consistente en que se llegara a aprobar el Plan de Actuación Urbanizadora (P.A.U.) y Plan Parcial del Sector-5 por parte del Ayuntamiento de Fernán Caballero, cuando en realidad, según la parte recurrente, lo que se fijó es un término o plazo para el cumplimiento de las obligaciones propias del contrato según lo dispuesto por el artículo 1125 del Código Civil.

El motivo se rechaza. Las obligaciones a plazo a que se refiere el artículo 1125 del Código Civil son aquéllas para cuyo cumplimiento se ha señalado un día cierto, que es el que necesariamente ha de venir, aunque se ignore cuándo, de modo que si la incertidumbre consiste en si ha de llegar o no el día, la obligación es condicional y se regirá por las normas propias de las obligaciones de tal clase. Ello sin perjuicio de que la condición haya de considerarse de carácter resolutorio y negativa en tanto que la compraventa se había perfeccionado desde el momento en que las partes suscribieron el documento de 8 de octubre de 2004, estando ambas facultadas para poner de manifiesto su cumplimiento de modo que quedarían sin efecto las obligaciones propias de la compraventa si no se producía el hecho condicionante -y, en consecuencia, habría de darse por cumplida la condición- en el tiempo que verosímilmente las partes hubieran querido señalar (artículo 1118, párrafo segundo, del Código Civil), siendo así que ni siquiera a día de hoy no consta aprobado el P.A.U. ni el Plan Parcial del Sector-5, lo que ha de comportar la aplicación de dicha norma ya que en incluso en el propio contrato las partes fijaron como razonable el tiempo de un año para que la condición se cumpliera y así previeron que el comprador podría interesar la resolución transcurrido dicho tiempo sin que la aprobación se llevara a efecto.

Penal – P. General – P. Especial. Delito de asesinato. Distinción entre comisión activa y comisión por omisión. Relación de causalidad. Animus necandi. Dolo penal. Dolo eventual.

Sentencia T.S. de 19 de mayo de 2011.

TERCERO: El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por considerar que la sentencia recurrida infringe los arts. 11, 16, 138 y 139 CP. en cuanto a la condena por un delito de asesinato intentado cuando no quedaron acreditados los requisitos exigidos por el mencionado precepto penal a la vista de los hechos que se consideran probados.

El motivo señala que el acusado no tenia voluntad de matar con lo cual tampoco le es atribuible una conducta que ponga en peligro el bien jurídico vida, no concurriendo el dolo, ni siquiera eventual de matar.

El tribunal distingue en la escena dos etapas diferenciadas por la concurrencia o no de dolo. Una primera en la que no aprecia en el acusado voluntad de matar pues el intento de extraer al perjudicado del maletero revela que originariamente no existía intención de causarle la muerte, y una segunda, a partir del momento en que el acusado desiste de aquel objetivo, en la que el acusado desiste de aquel objetivo, en la que el tribunal interpreta la aparición del dolo que articula imputando al acusado un delito de tentativa de asesinato doloso en comisión por omisión presumiendo la concurrencia de aquellos elementos que permiten equiparar una omisión a una acción, situación típica, ausencia de la acción determinada, y capacidad de realizarla, complementada por la presencia de tres elementos particulares necesarios para la imputación objetiva del hecho: la posición de garante, la producción de un resultado y la posibilidad de evitarlo.

Civil - D. Reales. Comunidad de bienes. Acción de división de la cosa común. “Actio communi dividendo”.

Sentencia T.S. de 26 de mayo de 2011.

PRIMERO.- La llamada actio communi dividundo proveniente directamente del Derecho romano regido por el principio de nemo invitus compellitur ad communionem, está recogida en el artículo 400 del Código civil que permite a todo copropietario pedir la división de la cosa común, como facultad inprescriptible del derecho de propiedad, res merae facultatis. El ejercicio de esta acción es la exigencia coactiva de la división, cuando no se ha conseguido por acuerdo de los interesados o "por árbitros o amigables componedores", como dice el artículo 402. La práctica de la división, cuando queda sometida al ejercicio de la acción queda al buen sentido de la decisión judicial -discrecional, que no arbitraria- a la luz de la prueba practicada, especialmente la pericial y a la vista de las pretensiones de las partes.

(...)

SEGUNDO.- (...) El artículo 406 se remite a las reglas concernientes a la división de la herencia para la división de la cosa común - actio communi dividundo- (a lo que se refiere expresamente la sentencia de 14 de diciembre de 2007) y es el artículo 1061 el que proclama el principio de igualdad entre los partícipes de la comunidad en el sentido, como antes se ha apuntado, de que no se trata de una igualdad matemática o absoluta, tal como resume la sentencia de 16 de enero de 2008 en estos términos: "La jurisprudencia ha declarado, en la interpretación de este precepto, que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación (SSTS de 30 de enero de 1951; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso (SSTS de 8 de febrero de 1974, 17 de junio de 1980, 21 de junio de 1986, 28 de mayo de 1992, 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998). Sin embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta (SSTS de 25 de junio de 1977, 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990), sino de una igualdad cualitativa (STS de 13 de junio de 1992); que la norma tiene un carácter orientativo (SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991); está dotada de un grado de imperatividad sólo relativo (SSTS de 30 de noviembre de 1974, 25 de junio de 1977, 17 de junio de 1980, 21 de junio de 1986, 14 de julio de 1990, 28 de mayo de 1992, 15 de marzo de 1995 y 2 de noviembre de 2005); y no puede aplicarse cuando la infravaloración de los bienes se aplica en proporción semejante a todos los que integran el caudal relicto (SSTS de 21 de abril de 1966 y 7 de enero de 1991)...".

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] 

Procesal Penal. Principio de “in dubio pro reo”.

Sentencia T.S. de 19 de mayo de 2011.

SEGUNDO: (...) aunque durante algún tiempo la jurisprudencia ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que, en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy día, la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación.

Ahora bien sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y los haya resuelto en contra del acusado (SSTS. 677/2006 de 27.6, 548/2005 de 12.5, 1061/2004 de 28.9, 836/2004 de 5.7, 479/2003 de 31.3, 2295/2001 de 4.12, 1125/2001 de 12.7).

En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Civil - Contratos. Cesión de contrato.

Sentencia T.S. de 26 de mayo de 2011.

TERCERO.- (...) Como señalaba la sentencia de esta Sala de 26 noviembre 1982 «puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte (contratante cedido) prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión - SS. de 28 abril 1966), 6 marzo 1973 y 25 abril 1975)»; y, en fechas más recientes, la sentencia de 29 junio 2006 señala que la cesión del contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial, que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes (sentencia de 4 de abril de 1990) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos (sentencia de 4 de febrero de 1993). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual (sentencias de 19 de septiembre de 1998 y 27 de noviembre de 1998). Por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido; es, pues, necesaria la conjunción de tres voluntades contractuales (que destaca la sentencia de 5 de marzo de 1994).

La Audiencia Provincial, como ya se señaló, ha estimado que concurre en el caso la existencia de dicha figura jurídica en cuya virtud el demandante don Ezequiel cedió -como él mismo mantuvo en su demanda- su posición en el contrato a "Verona Norte S.L.".

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]