Procesal Penal. Pena de multa. Fijación de la cuota diaria.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 6ª) de 1 de septiembre de 2011. (1.233)

SEGUNDO. - Sobre el importe de la pena de multa, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2010, siguiendo doctrina de otras anteriores, nos dice que el artículo 50.5 del Código Penal dispone que en la fijación de la cuota diaria de la multa se tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha señalado que no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005, que la cita, "con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse", añadiendo dicha resolución de 19 de mayo de 2010 en relación con una cuota diaria de seis euros que la cuantía impuesta está especialmente cercana al mínimo absoluto de dos euros y muy alejada del máximo de 400 euros diarios, por lo que teniendo en cuenta que no existen datos objetivos que permitan situar al recurrente en la total indigencia, la pena no puede considerarse desproporcionada ni ajena a sus circunstancias. Por tanto, se rechaza igualmente el motivo.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

Procesal Civil. Condena en costas en caso de estimación sustancial de la demanda.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (s. 1ª) de 4 de julio de 2011. (1.226)

SEPTIMO.- Finalmente, y por lo que respecta a los alegatos sobre la condena en costas, debe recordarse al apelante que es pacífica la jurisprudencia y el criterio de esta Sala sobre la procedencia de tal condena en costas cuando se estima sustancialmente la demanda, pues tal como reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2007 " Como declara la STS de 9 de junio de 2006, el principio del vencimiento a que se acoge el artículo 523 LECiv (LEG 1881, 1) se completa por los tribunales, con evidente inspiración en la razón del precepto -que es la equidad, como regla de ponderación que debe observarse en la aplicación de las normas del Ordenamiento jurídico- y en poderosas razones prácticas, con la doctrina según la cual es procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda (SSTS, entre otras, de 14 de marzo de 2003, 17 de julio de 2003, 24 de enero de 2005, 26 de abril de 2005 y 6 de junio de 2006).

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

Penal – P. Especial. Delito de quebrantamiento de medida cautelar.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 6ª) de 18 de julio de 2011. (1.238)

SEGUNDO. - (...) ha quedado acreditado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos propios del tipo penal del delito de quebrantamiento de condena tipificado en art. 468.2 CP: 1.- Un elemento objeto del tipo del injusto, que supone el incumplimiento de la pena o medida impuesta y que viene entendido como el acto material y real de aproximarse o comunicarse con la víctima en los casos en los que existe una prohibición. 2.- Un elemento normativo, esto es, la decisión judicial firme previa adoptada por el Juez competente. 3.- Un elemento subjetivo, que viene constituido por la conciencia y voluntad de quebrantar, ya que el dolo del delito, no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena o medida, sino tan sólo la voluntad de no cumplir la condena en el modo en que debía serlo por mandato judicial.

En cuanto al desconocimiento por parte del acusado, Saturnino, del carácter ilícito de los hechos que se le imputan. Se le notificó en fecha 23/03/20011el auto de 23/03/2011, dictado en Diligencias Urgentes 100/20011, que se siguieron en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza, por el que se acordó, con carácter cautelar y como medida de protección de carácter penal la prohibición de que el acusado se aproximase o mantuviese cualquier tipo de comunicación con su pareja sentimental Esther, con el apercibimiento de las responsabilidades en que podría incurrir en caso de incumplimiento (folio 35 de la causa). En consecuencia, el acusado tenía pleno conocimiento de la vigencia de la medida cautelar que el 31 de marzo trasgredió.

Penal – P. Especial. Delito contra la Hacienda Pública.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 1ª) de 25 de julio de 2011. (1.237)

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta los argumentos de la parte recurrente, en primer lugar y dado que el apelante basa su impugnación en una pretendida infracción del art.305 CP, resulta conveniente recordar que es Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que "el bien jurídico protegido del delito contra la Hacienda Pública, está íntimamente relacionado con el artículo 31 de la Constitución Española en orden a la función que los tributos han de desempeñar en un Estado Democrático de Derecho, al exigir una contribución de todas las personas a los gastos públicos según la capacidad económica del contribuyente mediante un sistema tributario justo, de igualdad y progresividad". Se trata, en definitiva y tal y como establece la STS de 27 de diciembre de 1990, "de proteger el orden económico, dentro del más amplio orden social, conforme al ordenamiento jurídico que ha de realizar la justicia material dentro de los parámetros de la ley positiva". Dicha protección se materializa en nuestro ordenamiento jurídico, por un lado, mediante sanciones administrativas previstas en la Ley General Tributaria, y por otro. A través de sanciones penales cuando la defraudación alcance una determinada cuantía, que actualmente se fija en 120.000€.

De otro lado, el Tribunal Supremo ha dejado bien sentado que "la conducta típica consiste en defraudar, lo que supone causar un daño patrimonial mediante engaño", de tal manera que "no basta el mero impago para que surja el delito de defraudación tributaria, siendo necesario un elemento de mendacidad consistente en la ocultación de las bases tributarias" (Vid, entre otras, SSTS de 20 de junio de 2006 y de 26 de noviembre de 2008).

Penal – P. Especial. Delito de insolvencia punible.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 1ª) de 28 de julio de 2011. (1.237)

SEXTO.- Por último, en cuanto al último de los motivos invocados, cual es la no concurrencia de los requisitos del delito de insolvencia punible, los motivos del apelante se resumen en la inexistencia de insolvencia real o aparente por parte del Sr. Juan Pablo y en la ausencia del elemento subjetivo del tipo penal.

Sobre este particular, en relación con el delito de insolvencia punible, tipificado en el art. 257.1º, la Sentencia del 3/10/2005 recoge la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Así, la expresada resolución señala que "los elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, 2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de su activos por el acreedor, 3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido, y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos" De la anterior doctrina jurisprudencial, se desprende, por tanto, que basta para la comisión del delito referenciado que el sujeto activo haga desaparecer su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.

Procesal Penal. Principio "non bis in idem".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 1ª) de 28 de julio de 2011. (1.236)

TERCERO.- Comenzando por la violación del principio "non bis in idem", invocado como primero motivo del recurso, aduce el recurrente que la introducción en el presente procedimiento de la legalidad de la transmisión de las participaciones sociales como base para una insolvencia punible posterior choca con lo declarado firme por la Sentencia nº 82/ 2010, de 1 de marzo de 2010, del Juzgado de lo penal nº 8 de Zaragoza, confirmada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Rollo de Apelación 122/2010), por encontrarnos, a juicio del apelante, ante un ejemplo paradigmático de cosa juzgada, en el que concurren identidad de sujetos, objeto y causa.

A la vista de los razonamientos de la parte recurrente, en primer lugar, la Sala ha de recordar que, en cuanto al principio de cosa juzgada, como dicen las Sentencias de esta Sala, 782/2003, de 31 de mayo, y 1677/2002, de 21 de noviembre, nos encontramos ante un derecho, manifestación del principio «non bis in idem» en el ámbito del Derecho Procesal, que puede ser considerado como una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española y por ello, debe ser reputado con rango constitucional, máxime si tenemos en cuenta lo dispuesto en el artículo 10.2 de nuestra Ley Fundamental, en relación con el artículo 14.7 del Pacto de Nueva York, sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España, que dice literalmente, así: «Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país».

Penal – P. General – P. Especial. Delito de amenazas. Delito continuado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 1ª) de 29 de julio de 2011. (1.235)

TERCERO.- El delito de amenazas por el que viene condenado, supone un ataque a la seguridad y libertad las personas, no ofreciendo problema para la doctrina científica su naturaleza de delito de peligro.

En todo caso es suficiente la idoneidad general de la amenaza para intimidar al sujeto pasivo. En el caso enjuiciado no existe duda de la conminación con un mal contra la vida de la persona y con virtualidad objetiva de producir temor, desasosiego y afectar a sentimientos de tranquilidad en la persona a la que va dirigida la amenaza Angustia. Concurren todos los elementos subjetivos y objetivos de la exteriorización del anuncio de un mal, sin que sea necesario la reiteración y por ello carecen de virtualidad las alegaciones que se formulan.

Por otro lado el delito continuado que aquí parece cuestionarse, ha venido últimamente siendo considerado según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, como una propia realidad jurídica, como ente ontológico y esencialmente autónomo.

Procesal Penal. Prueba de cargo. Declaración de los miembros de la Policía o de los distintos Cuerpos de Seguridad en el acto del juicio oral.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 3ª) de 29 de julio de 2011. (1.234)

SEGUNDO.- (...) Cabe añadir al respecto que según reiterada Jurisprudencia, los miembros de la Policía o de los distintos Cuerpos de Seguridad, cuando disponen en el acto del juicio oral sobre datos de hecho que conocen de ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española.

Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, su hermenéutica de los arts. 297.2º y 717 LECrim. ha venido declarando (ssTS. 3.6.92, 29.3.93, 11.3, 7.5, 5.11.94, 12.5 y 6.11.95 y 26.1.96) que las declaraciones testificales de los Agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia (sTS. 12.11.96). Esto es lo que cabalmente sucede en el caso que nos ocupa, en el que la coherencia y firmeza de las declaraciones prestadas por los Agentes de la Policía Nacional que instruyeron el Atestado enervan el mencionado principio.

Procesal Penal. Pena de multa. Fijación de la cuota diaria.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 6ª) de 1 de septiembre de 2011. (1.233)

SEGUNDO. - Sobre el importe de la pena de multa, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2010, siguiendo doctrina de otras anteriores, nos dice que el artículo 50.5 del Código Penal dispone que en la fijación de la cuota diaria de la multa se tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha señalado que no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005, que la cita, "con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse", añadiendo dicha resolución de 19 de mayo de 2010 en relación con una cuota diaria de seis euros que la cuantía impuesta está especialmente cercana al mínimo absoluto de dos euros y muy alejada del máximo de 400 euros diarios, por lo que teniendo en cuenta que no existen datos objetivos que permitan situar al recurrente en la total indigencia, la pena no puede considerarse desproporcionada ni ajena a sus circunstancias. Por tanto, se rechaza igualmente el motivo.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

Civil – D. Reales. Propiedad. Adquisición del dominio por accesión. Accesión invertida.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander (s. 2ª) de 19 de mayo de 2011. (1.232)

TERCERO: A través de su extenso escrito de recurso, doña Pilar sostiene esencialmente que la construcción con materiales propios sobre suelo ajeno produce automáticamente la adquisición del dominio por parte del dueño de éste; sigue así en su exposición, a veces literalmente, a un conocido autor que postula tal tesis, que sin embargo no es la sostenida por el Tribunal Supremo, cuya doctrina legal ha de primar en la solución del conflicto. En efecto, el alto tribunal ya recordaba en su sentencia 63/2006 de 9 de febrero, con cita de otras anteriores, que la jurisprudencia "...ha sentado que el artículo 361 del Código Civil previene que el dueño del terreno en que se edificase o sembrase de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 del propio Código, o a obligar al que edificó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró la renta correspondiente, lo cual interpretado no sólo en su sentido literal sino en el de que mientras esa indemnización no tenga efecto, no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado y, por el contrario, el que edificó de buena fe tiene el derecho de retención establecido en el artículo 453 del propio Código (SSTS de 18 de marzo de 1948 y 17 de diciembre de 1957).". Por consiguiente, es claro que el dueño del suelo no adquiere el dominio de lo edificado por otro de buena fe de forma automática, sino que la norma le confiere la facultad de adquirirlo, dándose mientras tanto una situación ciertamente anómala y provisional, pero cuyo fin está en manos del dueño del suelo a través del ejercicio de la opción que la ley le confiere: comprar lo edificado o obligar al que edificó a pagarle el precio del terreno. Como se ve, la solución interpretativa adoptada por el Tribunal Supremo conduce a una situación jurídica ciertamente inestable y claudicante en que coexisten el dominio de lo construido por parte de quien lo construyó - dominio derivado de la propiedad de los materiales y de la creación misma de la obra de haberla hecho uno mismo o de la entrega por el arrendatario si medió un contrato de obra-, y el dominio del suelo, derivado del título que se ostente; situación que solo terminará cuando el dueño del suelo ejerza alguna de las opciones que la ley de confiere.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

Civil – Contratos. Contrato de prestación de servicios. Reclamación de precio u honorarios. Prescripción de la acción.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander (s. 2ª) de 25 de mayo de 2011. (1.231)

TERCERO: En cuanto al plazo de prescripción ha de decirse que esta Sala ha dicho en S. de 29 de octubre de 2007 que la jurisprudencia ha venido manteniendo que el contrato cuyo objeto es la prestación de actividades peculiares de las profesiones de orden científico o técnico, participa de la naturaleza jurídica del arrendamiento de servicios, y para la reclamación de sus respectivos honorarios habrá de estarse al plazo de prescripción trienal que establece el art. 1967, 2.º C.C., ya que la expresión "profesores y maestros" que utiliza el artículo citado deben incluirse todos los profesionales que ejercen una actividad propia de una profesión intelectual y el crédito de honorarios que nace de la prestación intelectual objeto del contrato profesional constituye la contraprestación "por el ejercicio de su profesión, arte u oficio" que igualmente contiene la norma, y así lo viene proclamando el Tribunal Supremo desde la emblemática S. de 7 de noviembre de 1940 y las posteriores de 11 de febrero de 1985 y 27 de mayo de 1987. Procede en consecuencia la desestimación del motivo.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

Mercantil. Sociedades. Responsabilidad del administrador social por no haber convocado Junta para disolver la sociedad cuando el patrimonio contable social se había reducido a menos de la mitad del capital social.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander (s. 2ª) de 27 de mayo de 2011. (1.230)

PRIMERO.- El objeto del proceso versa sobre la exigencia de responsabilidad de un administrador social por deudas de la entidad con base en no haber convocado Junta para disolver la sociedad de responsabilidad limitada cuando el patrimonio contable social se había reducido a menos de la mitad del capital social, todo ello de conformidad con los arts. 105.5 Y 104.1 e) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 19/2005, de 14 de noviembre.

El recurso interpuesto contra la sentencia condenatoria debe ser desestimado, ya que resultando incuestionable, a partir de la prueba pericial practicada, que, al menos, desde el ejercicio 2.003 las pérdidas de la empresa (36.126, 26 euros) habían reducido el patrimonio en cantidad inferior a la mitad del capital social (de 3.006 euros) es notorio que HOSDECAN S.L. se hallaba incursa en la causa de disolución prevista en el art. 104.1 e) con arreglo al que "se disolverá (la sociedad) por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente en la medida suficiente"; sin embargo el administrador no convocó la Junta General en el plazo de dos meses para que adoptase el acuerdo de disolución, por lo que resulta aplicable la norma del art. 105.5 LSRL que dispone que "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso".

Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Impugnación de acuerdos de la junta de propietarios. Caducidad de la acción.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander (s. 4ª) de 27 de mayo de 2011. (1.229)

PRIMERO: Por la representación legal de D. Doroteo se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia, el primer motivo del recurso es la impugnación de la caducidad de la acción que recoge la sentencia.

El actor, ahora recurrente, ejercita acción de impugnación del acuerdo adoptado en Junta de Propietarios celebrada el día 1 marzo de 2007. No discute el recurrente que el acuerdo adoptado lo impugna por ser contrario a la ley o a los estatutos.

El art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal fija el plazo de caducidad para la impugnación de acuerdos contrarios a la ley o a los Estatutos en un año.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 junio de 2008 dice que la caducidad comporta que transcurrido el plazo no pueda ya ejercerse el derecho que alberga, nota característica que diferencia la caducidad de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad la extinción de un Derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetivo de su no utilización.

Civil – Contratos. Arrendamientos urbanos. Arrendamiento de local de negocio. Arrendamiento de industria. Diferencias. Interpretación de los contratos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (s. 1ª) de 21 de junio de 2011. (1.228)

TERCERO.- Para el correcto enjuiciamiento del presente recurso conviene tener presente en primer lugar, y con la finalidad de determinar las posibles obligaciones del arrendador y los incumplimientos imputados al mismo, la naturaleza del contrato ante el cual nos encontramos pues conforme a una constante y reiterada jurisprudencia [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009, 7 de julio de 2006, 24 de mayo de 2006, 21 de febrero de 2000, 8 de junio de 1998, entre otras muchas] puede establecerse que:

a) En el arrendamiento de local de negocio, sometido a la ley arrendaticia urbana, lo cedido, a cambio de la renta, es el elemento inmobiliario; el local. Es decir, un espacio construido y apto para que en él se explote un negocio. Negocio que tendrá que instalar el arrendatario; incluso haciendo las obras de adaptación necesarias para ello, tramitar las oportunas licencias administrativas, concertar con los distintos suministradores, etcétera.

Civil – Contratos. Contrato de obra. Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de construcción. Prescripción de la acción. Aplicación del art. 1591 del Código Civil o de la Ley Orgánica de la Edificación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (s. 3ª) de 30 de junio de 2011. (1.227)

PRIMER.- Front a sentència que estima prescrita conforme l' art. 18.1 LOE l'acció exercitada, que va ser exclusivament la del art. 1591 CC pels defectes constructius que pateix l'habitatge dels actors, acció que els actors, com a promotors i propietaris, varen exercitar front al constructor (Daniel), arquitecte i aparellador, s'interposa recurs pels actors al·legant que no hi ha prescripció, ja que com varen optar per exercitar l'acció del art. 1591 CC els terminis d'aquest precepte són més amplis que els de la LOE, no havent llavors prescrit l'acció.

Procedeix desestimar el motiu d'impugnació. Si l'acció exercitada és la de responsabilitat civil dels agents que intervenen en el procés de l'edificació pels defectes constructius que pateix la edificació, el dret aplicable a la mateixa o bé serà l' art. 1591 CC o bé serà la LOE de 1999, però en cap cas es pot optar per aplicar una o l'altra normativa, ja que una norma, quan sigui l'aplicable al cas, exclou l'aplicació de l'altra al ser lex specialis.

Així ho ha establert el Tribunal Suprem Sala 1a, S 22-3-2010, núm. 195/2010: " Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil, para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE ". Així també ho diu la doctrina menor, com l'Audiència Provincial de Barcelona, sec. 4a, S 26-1-2011, núm. 19/2011: " La primera cuestión que plantean los dos apelantes es la referente al tema de la prescripción. El juez dice que los actores ejercitan la acción del artículo 1591 CC, por lo que el plazo de prescripción es el de 15 años previsto en el artículo 1964 CC para las acciones que no tienen fijado un plazo especial. Los apelantes sostienen que la acción ejercitada tiene su apoyo legal en la ley 38/99 de Ordenación de la Edificación, por lo que el plazo de prescripción de los diversos plazos de garantía que se establecen en la misma es de sólo dos años, habiendo prescrito por ello la acción. Los actores se apoyan al fundamentar su pretensión indistintamente en el artículo 1591 CC y la citada ley. Lo primero que debemos determinar es qué norma es aplicable. Conforme a la disposición transitoria primera de la ley de 1999, es claro que debe aplicarse el régimen de responsabilidad contemplado en ella, atendida la fecha de la obra.

Procesal Civil. Cosa juzgada material.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (s. 1ª) de 4 de julio de 2011. (1.225)

SEGUNDO.- Procede valorar, en primer lugar, el alegato, ya realizado en primera instancia, sobre la concurrencia de cosa juzgada material entre este proceso y el seguido en su día ante el mismo juzgado núm. Dos de Tarragona dentro de los autos de juicio ordinario 349/2008 así como si se da el supuesto fáctico previsto por el art. 400 sobre preclusión de alegación de hechos que ya pudieron y debieron ser alegados en el proceso previo mencionado. Procede recordar en primer lugar, que tiene dicho el Tribunal Supremo, respecto de la cosa juzgada, entre otras en sentencia de 21 de marzo de 1996, " que la cosa juzgada material produce dos clases de efectos: uno negativo o preclusivo y que hay que referir a que impide plantear un nuevo proceso sobre el asunto ya resuelto, y otro positivo (vinculante o prejudicial), que opera en el sentido de no poder decidirse en proceso ulterior un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por sentencia firme en pleito precedente (S.S.T.S. 23-3-90 y 12-12-94). Es decir, que mediante este efecto se crea una premisa que vincula a lo que se resuelva en la resolución judicial, al desplegar su eficacia en el juicio siguiente ". Para determinar si acontece la cosa juzgada o la preclusión en el sentido expuesto, procede analizar si concurren aquí las identidades subjetivas (sujetos y carácter con el que actúan) y objetivas (objeto y causa petendi) que reclama la misma, teniendo presente que la identidad en la causa de pedir, tal como estableció la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2006, " concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción (sentencia de 27 de octubre de 2000) ", debiendo completarse lo anterior, tal como sintetizó la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2008, que " no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero [...] (sentencias de 30 de julio de 1996, 3 de mayo de 2000 y 27 de octubre de 2000)" así como que " El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito y lo pretendido en el segundo (sentencias de 3 de abril de 1990, 31 de marzo de 1992, 25 de mayo de 1995 y 30 de julio de 1996)".

Procesal Civil. Condena en costas en caso de estimación sustancial de la demanda.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (s. 1ª) de 4 de julio de 2011. (1.226)

SEPTIMO.- Finalmente, y por lo que respecta a los alegatos sobre la condena en costas, debe recordarse al apelante que es pacífica la jurisprudencia y el criterio de esta Sala sobre la procedencia de tal condena en costas cuando se estima sustancialmente la demanda, pues tal como reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2007 " Como declara la STS de 9 de junio de 2006, el principio del vencimiento a que se acoge el artículo 523 LECiv (LEG 1881, 1) se completa por los tribunales, con evidente inspiración en la razón del precepto -que es la equidad, como regla de ponderación que debe observarse en la aplicación de las normas del Ordenamiento jurídico- y en poderosas razones prácticas, con la doctrina según la cual es procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda (SSTS, entre otras, de 14 de marzo de 2003, 17 de julio de 2003, 24 de enero de 2005, 26 de abril de 2005 y 6 de junio de 2006).

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

Civil - Contratos. Cumplimiento de los contratos. Exceptio non rite adimpleti contractus.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (s. 1ª) de 11 de julio de 2011. (1.224)

TERCERO.- Desestimada la anterior excepción, procede valorar si, efectivamente, se incurre en el presente proceso en un error en la valoración de la prueba que determine que, efectivamente, existen errores sustanciales en la ejecución de la obra encargada por la demandada a la actora, que autoricen a la primera a esgrimir la "exceptio non rite adimpleti contractus".

Respecto a tal excepción, conviene recordar, a efectos de su delimitación, que tiene dicho el Tribunal Supremo que a diferencia de la llamada exceptio non adimpleti contractus, que enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte (como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de 21 de marzo de 2001, 12 de julio de 1991, 17 de febrero de 2003), en la exceptio non rite adimpleti contractus nos hallamos ante un supuesto de suspensión provisional del pago del precio o cumplimento de la contraprestación, y con ello de la acción resolutoria, en el que deben ponderarse las características y gravedad del incumplimiento alegado que, en todo caso, debe revestir cierta entidad, no pudiendo ser alegada cuando se trate de errores leves o insignificantes. A tal fin se precisa en la sentencia de 14 de julio de 2003 que "Los incumplimientos contractuales alegados y probados del recurrente, configuran la oposición a la resolución, como una «exceptio non rite adimpleti contractus», cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio, y nuevamente, con ello, de la acción resolutoria ejercitada por la contraparte, debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno (configurador de la «exceptio non adimpleti contractus»), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que «el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida» (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 [sic])".

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

Procesal Civil. Excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (s. 1ª) de 11 de julio de 2011. (1.223)

SEGUNDO.- Debe examinarse, con carácter preferente y antes de valorarse el fondo de las reclamaciones objeto de esta litis, la excepción procesal de de Litisconsorcio Pasivo Necesario. Aduce la demandada apelante que es esencial en el presente caso que se demande, junto con ella, a la promotora y dueña de la obra Sra. Bibiana, por tratarse de relaciones jurídicas vinculadas y conexas las que mantiene dicha Doña. Bibiana con la demandada y la de la demandada con la actora. Aparece probado y admitido por las partes en el presente proceso que la demandada Sra. Regina contrató con la actora la realización de unos trabajos de albañilería en la obra que a su vez había encargado a la parte demandada Doña. Bibiana, celebrándose, por tanto, entre la demandada y la actora un subcontrato de obra en el que la subcomitente era la demandada y la actora la subcontratista. Respecto a esta cuestión del litisconsorcio pasivo necesario conviene recordar al apelante, en primer lugar, que se resuelve en este litigio una controversia estrictamente contractual, derivada de la relación de subcontrato de obra que liga a la demandante -subcontratista- con el demandado -subcontratante-, y no liga a la demandante con la promotora y dueña de la obra, por más que dicha demandante tenga y pueda querer o no ejercitar, frente a la promotora, la acción directa reconocida por el art. 1579 CC.

Dicho lo anterior, y respecto al litisconsorcio pasivo necesario debe recordarse que el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de marzo de 2000, y especialmente en Sentencia de 18 de septiembre de 1996, tiene dicho sobre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario que: "...La figura jurídica del Litisconsorcio Pasivo Necesario, de creación puramente jurisprudencial, tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis, es decir, se pretende la presencia de todos los interesados en esta situación, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, pues los que no fueron parte en el contrato cuya ejecución se discute, carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, y no hay razón alguna para llamarles obligatoriamente a un proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo (artículo 1.257 del Código Civil [ ]). Importa poner de relieve, como ya tiene declarado la jurisprudencia, que no es de apreciar tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto; en estos casos su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión (Sentencias, entre otras muchas, de fechas 16 de Diciembre de 1.986, 23 de Febrero de 1.988, 4 de Octubre de 1.989 [ RJ 1989, 6883], 23 de Octubre y 24 de Abril de 1.990, o de 25 de Febrero de 1.992)»...

Penal – P. General. Pena de multa. Importe de la cuota diaria.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 4ª) de 15 de julio de 2011. (1.222)

SEXTO.-El apelante no propone que le sea impuesta la pena de localización permanente, sino una reducción de la cuota diaria impuesta de 10 euros muy alejada del mínimo de 2 euros diarios, solicitando que se le imponga la cuota de 4 euros, en base a que está en paro, al haber sido despedido por los hechos que se refieren en la sentencia.

El artículo 50.5 del Código Penal dispone que la cuantía de la cuota diaria de la sanción de multa ha de adecuarse a las condiciones económicas del condenado, teniendo que ser proporcional a las mismas, de modo que esa cuantía deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el referido precepto en cuanto a las exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes extremos: a) La acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil, b) Alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo), c) Cuando menos, algún dato que, el Juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto, d) En todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal "ad quem" vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos.

Penal – P. General. Atenuante de desistimiento voluntario de la acción delictiva.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 2ª) de 15 de julio de 2011. (1.221)

SEGUNDO.- Se invoca también por la defensa de Ignacio, la infracción del precepto legal contenido en el artículo 16.2 del Código Penal.

En este motivo el recurrente alega que los hechos no son punibles por haber operado el desistimiento voluntario de los acusados, ya que el agente que los sorprendió no les dio el alto, ni se identificó, por lo que estos pudieron continuar su acción dado que nada se lo impedía, de modo que sin lo hicieron y decidieron bajar a los pocos minutos fue por voluntad propia.

El desistimiento de la acción, a la luz del Acuerdo no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2.002, "La interpretación del artículo 16.2 del Código Penal, que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el "iter criminis", pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que la inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa cuando el mismo desencadena o provoca la actuación de terceros que son finalmente los que finalmente lo consiguen", exige: Una acción punible iniciada o en ejecución.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Autoconsumo. Cocaína.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 3ª) de 18 de julio de 2011. (1.220)

PRIMERO.- (...) 3.- Respecto a la naturaleza de la sustancia que contenían los envoltorios ocupados al acusado, ha quedado probado que se trata de cocaína, evidenciándose así del informe del laboratorio del Área de Salud de la Delegación de Gobierno en esta Comunidad, obrante al folio 124 de las actuaciones, no habiendo sido impugnado por parte alguna (art. 788.2 L. E. Crim.), revelando el mismo que los expresados envoltorios contenían un total de 4,71 gms de cocaína, con una pureza del 33,3%, tratándose ésta, sin la menor duda, de sustancia que causa grave daño a la salud (S.S.T.S. 40/2009, 28-1; 391/2006, 5-4, entre otras), lo que tampoco ha sido cuestionado por las partes, encontrándose la cocaína incluida en la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, suscrita por España y en la Ley de Estupefacientes 17/1967, de 8 de abril.

Aduce al defensa que los hechos a que se contraen las actuaciones carecen de relevancia jurídico-penal por cuanto el acusado poseía la cocaína aprehendida, no para traficar, sino para su propio consumo, teniendo previsto, la noche del día del registro, consumirla en compañía de unos familiares (un primo y dos tíos, según explicó), quedando centrado, pues, el núcleo de la cuestión probatoria desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia y vistos los argumentos esgrimidos por la defensa, en dilucidar si la cocaína tenía el destino indicado por el acusado, o si, por el contrario, era la venta a terceras personas -versión que postula el Ministerio Fiscal-.

Penal – P. General. Eximente de legítima defensa.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 3ª) de 18 de julio de 2011. (1.219)

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada en su contra pretende el apelante en primer término que se dicte una sentencia absolutoria por la concurrencia de la circunstancia eximente de legítima defensa.

Sin embargo, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04-07-2003, nº 968/2003, que "las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para ser apreciadas, tienen que estar, en sus presupuestos fácticos, tan probadas como el hecho en el que se pretende que concurrieron". Y en el caso de autos no se ha aportado prueba alguna que acredite la legítima defensa invocada.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14-04-2005, nº 470/2005, que "esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella... Según S. 30-3-93, 'constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes'... La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegitima constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamiento defensivo, juicio de valor que se ha de emitir no tanto en orden a la identidad o semejanza de tales medios materiales como a las circunstancias del caso concreto, pues según la jurisprudencia el Código en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio".

Penal – P. Especial. Delito contra los derechos de los trabajadores. Comisión por imprudencia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 3ª) de 19 de julio de 2011. (1.218)

PRIMERO.- (...) D.- En el artículo 316 del Código Penal se castiga a "Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física".

De la jurisprudencia de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo (sentencias numero 1355/2000, de 26 de julio de 2000, fundamento jurídico segundo, número 642/2001, de 10 de abril 2001, fundamento jurídico tercero, número 1654/2001, de 26 de septiembre de 2001, fundamento jurídico primero, número 1036/2002, de 4 de junio de 2002, fundamento jurídico tercero, número 1233/2002, de 29 de julio de 2002, fundamento jurídico tercero, etcétera) cabe entresacar estas notas: El artículo 316 del actual Código Penal de 1995, que tiene su precedente en el artículo 348 bis a) del Código Penal, Texto Refundido de 1973, está incluido en el Libro II "Delitos y sus penas", del Título XV "De los Delitos contra los derechos de los Trabajadores", y supone el reconocimiento de un interés susceptible de protección, la clase trabajadora en cuanto tal, como sujeto de derechos. Dicho Título, que comprende los artículos 311 a 318, incluye el catálogo de acciones que atentan contra los trabajadores en desarrollo del principio rector de política social y económica de velar por la seguridad e higiene en el trabajo, recogido en el artículo 40.2 de la Constitución, principio que, de acuerdo con el mandato del artículo 53.3 de la Constitución, debe inspirar la legislación positiva. En definitiva, dicho Título constituye el catálogo de acciones que integran lo que en sede doctrinal recibe el nombre de "Derecho Penal del Trabajo".

Penal – P. General. Responsabilidad civil subsidiaria de las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 2ª) de 22 de julio de 2011. (1.217)

QUINTO.- (...) El art. 120 CP párrafo 3º es de una claridad y precisión que no admite cuestión alguna: « 3. Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción.4. Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios."

Si está perfectamente acreditado que Doroteo, desde el inicio de los hechos estaba contratado por CLUB DE CAMPO PEÑACAÑADA S.A., pagándole el correspondiente sueldo y hasta que se descubrieron los hechos seguía desempeñando sus funciones como gerente o encargado general del Club. No se alcanza a comprender cómo pretende esta sociedad que no esté obligada subsidiariamente al pago de las indemnizaciones que se fijan. La sola lectura del precepto excluiría más consideraciones a tenor de todo lo ya comentado, pero señalaremos que la progresiva interpretación de doctrina y jurisprudencia enseña que se trata de dar respuesta a problemas socio-culturales presentes que demandan que todo evento perjudicial, proveniente del trabajo por cuenta ajena, sea atendido por la vinculación económica de segundo grado, que representa la responsabilidad civil subsidiaria. Se dictamina también que esta responsabilidad se ha ido ampliando no sólo a relaciones no laborales o de semidependencia y que ha abierto un «ponderado objetivismo».

La jurisprudencia viene estableciendo los requisitos propios para este tipo de responsabilidad:

Procesal Penal. Sentencia. Incongruencia omisiva.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 2ª) de 22 de julio de 2011. (1.216)

PRIMERO.- (...) Como dice el Tribunal Supremo, en las SSTS. 1029/2010 de 9.12, 912/2010 de 28.10, 721/2010 de 15.7, la incongruencia omisiva se produce cuando la sentencia, no resuelve sobre las pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS. 170/2000 de 14.2).

Ello concurre cuando hay falta o ausencia de respuesta del Juzgador que se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través del error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión (STS. 636/2004 de 14.5).

Penal – P. Especial. Delito de quebrantamiento de condena.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 1ª) de 25 de julio de 2011. (1.215)

SEGUNDO.- Sostenido por el recurrente la concurrencia de error en la valoración de la prueba, en realidad lo que viene a combatir es la subsunción de los hechos probados en el tipo penal por el que finalmente es condenado, viniendo a razonar que producido un encuentro casual con la persona respecto de la que pesaba una orden de alejamiento debió ser la Sra. Cristina quien abandonase el lugar, lo cierto e indubitado es que producido el encuentro el recurrente permaneció con la Sra. Cristina hasta la llegada de la policía, incurriendo así en el delito de quebrantamiento de condena.

El bien jurídico que protege el art. 468 CP viene constituido por la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones judiciales. De ahí que numerosos pronunciamientos dictados por el Tribunal Supremo (STS 19.1.0, entre otras,) establezcan que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empañada ni aun por el consentimiento de la mujer, al considerar que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida y el Pleno del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2.008 al abordar el tratamiento del consentimiento de la víctima con respecto a la reanudación de la vida en común existiendo una medida de protección consistente en el alejamiento o prohibición de aproximación, es tajante al afirmar que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal ", por lo que el pretendido consentimiento de la mujer o no oposición de la misma al acercamiento del acusado hacia ella, carece de relevancia en base a lo señalando por la STS de 8 de Junio de 2009, de que la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados (v. STS de 30 de marzo de 2009).

Procesal Civil. Sentencia. Incongruencia omisiva.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (s. 2ª) de 8 de julio de 2011. (1.214)

CUARTO.- (...) Tales supuestos de incongruencia omisiva han sido puestos de relieve bajo esta denominación por constante doctrina legal y así, todavía en fecha reciente, por ejemplo, SSTS nº 330/2010, de 9 de junio (RJ 2010/5383) y 634/2010, de 14 de octubre (RJ 2010/7460) haciéndose presente el interés casacional de denunciar la presencia de este defecto procesal aquí y ahora para la presente instancia. Quizás resulte más acertada esta expresión de incongruencia omisiva o extra petita, si bien es cierto en otras ocasiones es empleada la de incongruencia por error como tiene lugar en la sentencia invocada por el apelante 1º y así sentencia de 25 de junio de 2010 (RJ 2010/5886) abocando en todo caso esta distinta denominación a un mismo resultado, cual es la falta de pronunciamiento de la sentencia de instancia en relación con alguno de los extremos del debate aducido por las partes litigantes. Tal es el caso de la ahora impugnada, cuya escueta fundamentación deja imprejuzgada la pretensión relativa a la inclusión en el inventario judicial de herencia el uso de los tres vehículos relacionados en autos.

Civil – Familia. Crisis matrimoniales. Pensión compensatoria.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (s. 2ª) de 12 de julio de 2011. (1.213)

TERCERO.- De este modo y en primer lugar, procede recordar la función económica establecida en el art. 97 CC y la cual, sin duda, busca hacer frente a un desequilibrio económico de uno de los cónyuges en relación con la posición del otro siendo su objetivo precisamente compensar a aquel de los cónyuges cuya dedicación a las necesidades de la familia haya supuesto una pérdida de expectativas traducibles económicamente. De este modo, tal y como ha sido jurisprudencialmente afirmado -entre otras, por parte de la sentencia de inmediato citada- la "legítima finalidad de la norma legal no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial" (STS de 10 de febrero de 2005, RJ 2005/1133, FJ 2). Reequilibrio matrimonial que, como ha sido dicho en jurisprudencia constante y de modo especial en la sentencia citada, resulta perfectamente atendible con la pensión temporal pues el matrimonio por sí no crea un derecho a percibir una pensión y así el derecho a la pensión compensatoria tiene carácter relativo, personal y condicionable. Sin duda y textualmente, "la temporalización puede desempeñar una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente, y, en concreto, hallar pronto una colocación laboral o profesional". Todo ello a favor de dicho carácter temporal de la pensión compensatoria de la que se ocupa la sentencia mencionada, cuestión que no se discute en los presentes autos.

Civil – Contratos. Acción pauliana o revocatoria. Rescisión de los contratos celebrados en fraude de acreedores.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (s. 2ª) de 22 de julio de 2011. (1.212)

SEGUNDO: La Sentencia de primera instancia, de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la efectividad de la acción revocatoria o pauliana con reintegro al patrimonio del deudor de los bienes que se hayan enajenado fraudulentamente, considera concurrentes los relativos a la existencia de un crédito exigible por la actora frente al codemandado D. Alejandro, y la carencia de bienes por los deudores para poder hacer efectivo el mismo; sin embargo no considera acreditado que el contrato de compraventa que se pretende rescindir se celebrara con ánimo de defraudar al acreedor, que el mismo haya causado perjuicio al acreedor, así como el bien objeto de la venta no se halle en poder de un tercero de buena fe.

Considera que la compraventa entre los demandados se formalizó con anterioridad a que el crédito de la actora se hubiera dado por resuelto y liquidado y que no se realizó con propósito defraudatorio, no conociendo tampoco los adquirentes la existencia de la deuda con el actor, siendo una compraventa real y no simulada por un precio acorde con los precios de mercado, no habiendo sido la transmisión inmobiliaria la causa de la frustración de las posibilidades de cobro de su crédito por la actora, pues estas, por la situación previa de insolvencia de D. Alejandro, (la finca vendida se encontraba gravada con una hipoteca que garantizaba el crédito de Deutsche Bank por importe, en la fecha de la venta, de 75.370 €), eran prácticamente inexistentes.

La acción rescisoria ejercitada por la parte actora constituye conforme señala el art. 1294 del Código Civil, un remedio de carácter subsidiario, que establece el Código Civil a favor de los acreedores para proteger y lograr la efectividad de sus créditos en bienes del deudor demandado. Exige que se cumplan las previsiones del articulo 1111 del Código Civil, es decir que a los acreedores no les resulte posible obtener el reintegro de la deuda por otro medio, lo que supone la realidad de la existencia de un crédito por parte del accionante contra el dueño de la cosa enajenada, la celebración de actos de disposición patrimonial que atenten directa y frontalmente a dicho crédito, al que de este modo se le vacía de contenido en cuanto a su real percepción, en un actuar defraudatorio por el que el acreedor resulte perjudicado, y que el tercer adquirente no sea un tercero de buena fe.

Civil – Contratos. Arrendamientos urbanos. Desistimiento unilateral por parte del arrendatario. Indemnización a favor del arrendador.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (s. 3ª) de 28 de julio de 2011. (1.211)

Quinto.- Pasamos a examinar el segundo motivo del recurso que alega el manifiesto error en que incurre la sentencia de instancia al desconocer e inaplicar la consolidada jurisprudencia moderadora de la indemnización resultante de la aplicación del artículo 56 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, en el supuesto de autos en el que las partes, en uso de la facultad otorgada por el artículo 4.3 de la Ley de Arrendamientos de 1994, pactaron -cláusula cuarta - los efectos del desistimiento por parte del arrendatario.

Esa jurisprudencia del TS viene expuesta en numerosas sentencias, entre las más recientes están la Sentencia de 18 de marzo de 2010 y 2 de octubre de 2008, en esta última se afirma que:.... "es preciso traer a colación la doctrina de esta Sala recogida entre otras, en la Sentencia de 30 de octubre de 2007, en la que se expone que es cierto que la jurisprudencia de esta Sala mantuvo en determinadas ocasiones la imposibilidad de modificar cuantitativamente la indemnización resultante de la estricta y rigurosa aplicación del artículo 56 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, Texto Refundido de 1964, y muestra de ello son algunas de las sentencias que se citan en el recurso, pero también que la doctrina más reciente de esta Sala "se ha inclinado por admitir que la fijación de la indemnización por desistimiento del arrendatario debe fijarse en atención a las circunstancias de cada caso". En primer lugar, afirma la sentencia de 3 de febrero de 2006 que «la determinación de la existencia o realidad de las circunstancias del caso cuya ponderación ulterior por el tribunal permite la moderación indemnizatoria constituye "quaestio facti", por lo que su estimación es función soberana de los juzgadores de instancia, y sólo cabe su control en casación mediante denuncia de error en la valoración probatoria con cita de la norma legal de prueba que se estime conculcada de modo trascendente para tal apreciación fáctica», e igualmente razona de la siguiente forma sobre la aplicación del citado artículo 56 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964: «... la jurisprudencia, en ocasiones observó un criterio de estricta literalidad (SS. entre otras, 30 noviembre 1992, 28 febrero 1995, 13 febrero 1996, 26 junio 2002, 20 junio 2003, 3 junio 2005), y en otras, para evitar la notoria desproporción que se podría derivar de la aplicación rigurosa del precepto, y consiguiente enriquecimiento injusto, se inclinó por considerar correcta una prudente moderación (SS., entre otras, 2 julio 1984, 15 junio 1993, 25 enero y 28 febrero 1996, 17 octubre 1998, 25 marzo 1999, 23 mayo 2001, 15 julio y 11 noviembre 2002 y 15 diciembre 2004 -éstas dos últimas como "obiter dictum"-). Para la aplicación de este criterio es preciso tener en cuenta las circunstancias de cada caso en la doble perspectiva del arrendador, cuyas legítimas expectativas contractuales no cabe frustrar, y del arrendatario, al que no cabe gravar con una consecuencia económica exagerada o desproporcionada cuando su comportamiento no es arbitrario y por eventos de la vida le resulta imposible o muy dificultoso continuar en la relación contractual.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Cantidad insignificante de droga. Hachís.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 10ª) de 1 de julio de 2011. (1.210)

TERCERO.- (...) La Jurisprudencia ha acogido el denominado «principio de insignificancia» en cuya virtud «no se considera comprendido en el tipo del artículo 368 del Código Penal, la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece» (STS 11 de mayo de 2002) o, como dice la STS de 4 de julio de 2003, «cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo».

La citada STS de 4 de julio de 2003 ya anticipaba que esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y concretamente en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. En el mismo sentido se han pronunciado las SSTS de 7 de abril y 21 de septiembre de 2005, diciendo la primera que esta doctrina de la falta de antijuridicidad material ha de reservarse "cuando por su absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo".

Procesal Penal. Valor probatorio de las identificaciones o reconocimientos espontáneos del acusado realizados por la víctima o por testigos en dependencias policiales sin las garantías propias del reconocimiento en rueda.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 3ª) de 4 de julio de 2011. (1.209)

SEGUNDO: Por lo que se refiere al fondo de la cuestión objeto de controversia, el recurrente muestra su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia al haber declarada probada la participación en los hechos del menor Jose Daniel en base a la identificación espontánea realizada por la víctima en dependencias policiales.

Efectivamente, en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia se dice que la policía, al cabo de diez minutos de ocurrir los hechos, detuvo a unos jovenes cuya descripción coincidia con la aportada por la víctima y los mismos fueron reconocidos en dependencias policiales por la víctima y su marido.

Se plantea por tanto el valor que puede tener el reconocimiento efectuado por la víctima o su marido en dependencias policiales. Dicha cuestión fue objeto de análisis por parte del Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 12 de marzo del año 2002 (nº 456/2002) manifestando lo siguiente: " Respecto del primero de los recurrentes el Tribunal de instancia ha contado con prueba directa consistente en las declaraciones del testigo víctima de los hechos, que en el juicio oral ratificó el reconocimiento espontáneo efectuado en las dependencias policiales. Tal reconocimiento es impugnado por el recurrente. Como han puesto de relieve, entre otras muchas, las Sentencias de esta Sala núm. 1192, núm. 1352 y 1431 de 1998, de 19 de octubre y 11 y 16 de noviembre y la núm. 100/2001, de 1 de febrero, la auténtica diligencia de identificación procesal es la regulada en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Penal – P. General. Concurrencia del dolo para entender subsumida la conducta del acusado en un tipo penal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 9ª) de 4 de julio de 2011. (1.208)

SEGUNDO.- (...) sobre la concurrencia del dolo para entender subsumida la conducta del acusado en el tipo penal, parece necesario recordar, como lo hace la STS nº 1156/2010, 28 de diciembre, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del significado del dolo como elemento definitorio del tipo subjetivo. Así, señala que "sabemos que existe el dolo directo cuando, de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias al acto que se asumen, en tanto que el denominado dolo eventual concurre si, habiéndose representado el agente un resultado dañoso de posible y no necesaria originación, no directamente querido y deseado, se acepta ello no obstante, sin renunciar a la ejecución de los actos pensados. En cualquier caso ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales. El conocimiento del acto y sus consecuencias, así como la probabilidad del resultado dañoso, aunque directamente no se deseare, comportan conforme a la más estricta legalidad la posibilidad de llegar a la imputación criminal.

Penal – P. Especial. Excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 CP. Aplicación a las parejas de hecho.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 3ª) de 5 de julio de 2011. (1.207)

PRIMERO. - Se alza la recurrente contra el Auto de sobreseimiento libre y archivo dictado, interesando que en su lugar se ordene la continuación del procedimiento por el cauce legal previsto. En apoyo de su pretensión esgrime la inaplicabilidad de la exención prevista en el art. 268 del CP dado que en el momento en que se produjeron los hechos la querella ya estaba separada del padre de las querellantes, argumentando que la querellada incurre en un delito de apropiación indebida concurriendo todos los requisitos del mismo.

SEGUNDO.- Examinadas las actuaciones que comportan el presente rollo de apelación, es evidente la relación que unía a la querellada, pareja de hecho, con el querellante, hoy fallecido, y por tanto resulta de aplicación la excusa absolutoria prevista, en el articulo 268 del Código Penal, según el cual: "están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los... cónyuges que no estuvieran separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio...por los delitos patrimoniales que se causaren entre si, siempre que no concurra violencia o intimidación". A ello cabe añadir como acertadamente expone el juzgador "a quo" la existencia del acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la sala de lo Penal del TS, de fecha 1 de marzo de 2005 en el que se establece que las relaciones estables de parejas son asimilables a la relación matrimonial. Por tanto, el motivo de impugnación debe decaer, ya que ha quedado acreditado que los hechos sucedieron entre 2005 y 2007, período en el que ambos convivían como pareja de hecho, sin perjuicio de tener en cuenta que en el relato de los hechos se mantiene una supuesta sustracción de dinero por parte de la querellada, pero de una cuenta conjunta e indistinta, siendo que la titularidad de las imposiciones efectuadas en la misma, en todo caso, debió dilucidarse en el ámbito civil, teniendo en cuenta el principio de mínima intervención del derecho penal.

Procesal Penal. Validez probatoria de las declaraciones prestadas por los acusados en las dependencias policiales.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 6ª) de 6 de julio de 2011. (1.206)

PRIMERO.- Recurre la representación de Luis Pablo alegando error en la apreciación de la prueba pues sustentándose la condena en la sola declaración del acusado efectuada en la comisaría cuando fue detenido, no existe prueba de cargo bastante y no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

El argumento impugnativo se centra en cuestionar la validez probatoria de la declaración policial que prestó el acusado en las dependencias policiales con motivo de su detención por otros hechos.

Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 68/2010). Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008).