Penal – P. Especial. Delito de conducción temeraria.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 2ª) de 22 de septiembre de 2011. Pte: MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN. (1.457)

TERCERO.- (...) A Juicio de esta Sala, la conducta descrita en la sentencia por el acusado y en concreto su forma de conducción del día 18 de febrero, no sólo ha producido una situación de peligro para la vida o la integridad de las personas sino que la misma creó un riesgo manifiesto y grave, pues el hecho de que la guardia civil, no haya podido identificar a los vehículos que tuvieron que apartarse para no colisionar con el acusado, ante la forma de conducir su vehículo, el 18 de febrero a las 20:50 horas por la carretera M-607 a la altura del kilómetro 11, hablando por el teléfono móvil, circulando a gran velocidad, dando ráfagas a otros vehículos para que le facilitaran el paso, sin guardar la distancia de seguridad y realizando bruscos cambios de carril (conforme recoge la sentencia) no significa que no se haya puesto en concreto peligro la vida e integridad física de las personas.

La citada forma de conducción, que describe la sentencia, por el acusado, el día de autos a la hora en que se produjo 20:50 horas, en una carretera transitada como es la M-607, en el mes de febrero en Madrid, ocasiona un peligro concreto y específico a todos los vehículos que conforme expresa literalmente la guardia civil "avasallaba con su conducción"; lo que supuso una persecución en la que, al no haberse producido resultado de lesiones o daños en ningún usuario, por no haberse producido ningún accidente, no se identificó por la guardia civil ninguno de vehículos sometidos al riesgo de accidente, por la conducción temeraria del acusado. Ahora bien, su no identificación en el contexto de la persecución, no significa que el peligro concreto para ellos no se hubieses producido.

Penal – P. General. Eximente de legítima defensa.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 1ª) de 22 de septiembre de 2011. Pte: LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES. (1.456)

SEGUNDO.-. (...) La STS de 21.11.07, establece que: "Conviene recordar como los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legitima defensa, según el art. 20.4 CP. son: a) La existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva que se enjuicia. b) La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente. c) La falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

De ellos, según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo STS. 1515/2004 de 23.12, el único graduable y que, por ende, puede conducir a la degradación de la circunstancia hasta la categoría de eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, toda vez que tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados: concurren o no concurren. A excepción, si acaso, de la denominada "legítima defensa putativa" que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, no se ha producido, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye. Por ejemplo, cuando se cree que se está siendo amenazado con un arma de fuego y, realmente, el objeto empleado tan sólo simula ese arma.

Procesal Penal. Prueba de cargo. Testigos de referencia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 27ª) de 21 de septiembre de 2011. Pte: ANA MARIA PEREZ MARUGAN. (1455)

PRIMERO.- (...) Y respecto de los testigos de referencia la Ley de Enjuiciamiento Criminal, admite en principio su validez ex artículo 710, siempre que facilite los datos del testigo directo que les dio noticias de los hechos. No obstante, dicha validez no puede admitirse incondicionalmente, pues la eficiencia de la misma a efectos enervatorios de la presunción de inocencia, queda subordinada a la posibilidad de obtener y practicar la prueba original, o cuando menos más directa, indicando a tal efecto, la S.T.C. 217/89 que "el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió "audito propio"-, o lo que otra tercera persona le comunicó "audito alieno"-. Dicha sentencia viene también a considerar que "igualmente es cierto, en la generalidad de los casos, la prueba de referencia es "poco recomendable" y de ahí el justificado recelo jurisprudencial sobre ella, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso, y es por ello por lo que, como criterio general, cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia". Por ello, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 26-6-2001, entre otras), de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entiende que los testimonios de referencia sólo podrán ser valorados como prueba de cargo cuando no se pueda practicar prueba testifical directa, o en el caso de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la convocatoria del Juicio Oral, lo que no acontece en el presente supuesto, ya que de otorgarse valor probatorio a la testifical de referencia se emplearía como excusa para sustituir a la testigo que compareció al Juicio y ejercitó su derecho a no declarar contra el acusado artº 416 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, lo que supondría vulnerar la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual los testigos de referencia admitidos en el artículo 710 LECrim no pueden ser utilizados como sustitutivos del testigo existiendo éste y pudiendo comparecer al llamamiento judicial, como así ocurrió.

Penal – P. Especial. Delito de insolvencia punible.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 23ª) de 19 de septiembre de 2011. Pte: ALBERTO MOLINARI LOPEZ-RECUERO. (1.455)

Primero.- (...) debemos precisar (conforme a reiterada doctrina jurisprudencial) que el Código Penal tipifica las insolvencias punibles - alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación (STS. 2504/2001 de 26-12).

La STS 1347/2003, de 15-10, resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

Penal – P. General. Sentencia. Pena de multa. Cuota diaria.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 1ª) de 19 de septiembre de 2011. Pte: LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES. (1.454)

SEGUNDO.- Como segundo motivo plantea la infracción de Ley por aplicación errónea del art. 50 CP en cuanto a la cuota diaria de la multa, el valor de los días multa que la sentencia establece en seis euros por día, no está motivado en la resolución, y en la misma no hay constancia de ingresos, patrimonio o cargas que revelen la situación económica del recurrente. El art. 50  dispone que se considerará "exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo". Pero el recurrente no ha aportado ningún dato que justifique la modificación de la cuantía establecida en la sentencia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de noviembre de 2002, vino a establecer que: "si bien algunas Resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado (STS de 3 de octubre de 1998, por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas, la imposición de una cuota diaria en la «zona baja» de esa previsión, por ejemplo en quinientas pesetas, no requiere de expreso fundamento (STS de 26 de octubre de 2001).

Penal – P. General. Embriaguez. Atenuante. Eximente incompleta.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 27ª) de 19 de septiembre de 2011. Pte: LOURDES CASADO LOPEZ. (1.453)

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, hay que aclarar un error que se observa en la sentencia recurrida, ya que en el fundamento de derecho tercero, se argumenta que concurre en el acusado, la circunstancia analógica de embriaguez del artículo 21.6 del Código Penal, procediendo en consecuencia la aplicación de la pena en su mitad inferior, y en el fallo de dicha sentencia se establece "sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal", si bien es cierto que la pena impuesta en el fallo se corresponde con la apreciación de aquella atenuante.

Una vez aclarado dicho extremo, y apreciando en aquella resolución la circunstancia de embriaguez en el acusado como circunstancia analógica del artículo 21.6  en relación con el artículo 21.1 del Código Penal, la representación procesal del acusado postula la aplicación de dicha circunstancia como atenuante cualificada de embriaguez del artículo 21.1º del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo cuerpo legal, por lo que procedería rebajar la pena impuesta en un grado, esto es, la imposición de tres meses de prisión.

Penal – P. Especial. Delitos atentado, resistencia o desobediencia grave a la autoridad o a sus agentes. Distinción con la desobediencia leve, constitutiva de la falta.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 30ª) de 19 de septiembre de 2011. Pte: ROSA MARIA QUINTANA SAN MARTIN. (1.452)

SEGUNDO.- Debe tenerse en cuenta para resolver este recurso el establecimiento de la línea divisoria entre el atentado - artículo 550 del Código Penal, la resistencia o desobediencia grave a la autoridad o a sus agentes - artículo 556 del mismo Código  - y la desobediencia leve, constitutiva de la falta del artículo 634 del mismo cuerpo legal.

Incluye el atentado tanto el acometimiento -acción más característica-, como el empleo de fuerza, la intimidación grave o resistencia activa también grave.

La discusión en muchos casos se ha centrado en diferenciar la resistencia grave constitutiva del atentado de la resistencia a la que se refiere el artículo 556, sobre todo cuando concurre una agresión hacia la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones. Para evitar la hipertrofia de la figura de atentado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha separado en estos casos el acometimiento activo y directo, no reactivo, de aquel que es fruto de una actuación anterior de la autoridad o de los agentes contra la que se muestra oposición a través de un acto agresivo. Las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3-10-96, 11-3-97 y 21-4-99, amplían así el tipo de la resistencia, haciendo compatible este delito con actitudes activas del acusado, pero sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo -es el caso más frecuente-, cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél, no cuando es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, sin tal actividad previa del funcionario (Sentencia Tribunal Supremo núm. 819/2003, de 6 junio).

Civil – Obligaciones. Reconocimiento de deuda.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 4ª) de 28 de septiembre de 2011. Pte: JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ. (1.451)

SEGUNDO.- Con carácter previo debe hacerse, aunque sea de manera previa, una también síntesis, de los criterios jurisprudenciales a propósito del reconocimiento de deuda: "el reconocimiento de deuda -dice la sentencia de 6 de marzo de 2009 - aun cuando no aparece regulado especialmente, constituye en nuestro derecho un negocio jurídico de fijación (en igual sentido, el artículo 1988 del Código Civil italiano) en el que, si bien no se produce una total abstracción de la causa (como en el Derecho alemán, parágrafo 781 del B.G.B.) se contiene la obligación del deudor de cumplir lo reconocido salvo que se oponga eficazmente al cumplimiento alegando y probando que la obligación a que se refiere es inexistente, nula, anulable o ineficaz por cualquier causa, lo que implica la inversión de la carga de la prueba. Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala al establecer que "el reconocimiento contiene la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, le anuda el efecto material de obligar al cumplimiento por razón de la obligación cuya deuda ha sido reconocida, y el efecto procesal de la dispensa de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente" (sentencias de 17 noviembre 2006 y 16 de abril 2008, entre otras)".

Procesal Civil. Sentencia. Consiginación de hechos probados en las sentencias civiles. Congruencia. Incongruencia extrapetita.

Sentencia de la Audiencia Provincial de 26 de septiembre de 2011. Pte: ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER. (1450).

CUARTO.- En cuanto a la necesidad de hechos probados en las sentencias civiles la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente.

Así la S.T.S. de 27-diciembre-2010 desestima la infracción del At 209-2º LEC " ya que, como afirma la sentencia de esta Sala núm. 744/2009, de 10 noviembre, en las sentencias civiles no hay obligación de un relato autónomo de "hechos probados"; conclusión que pude mantenerse incluso tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero 2000 que, en su artículo 209, regla 2ª, establece que en los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, entre otros extremos "los hechos probados, en su caso". Se cita en tal sentido la sentencia de 25 de noviembre 2008, en la cual se razona sobre la dificultad que comportaría en la mayoría de los casos la concreción de tales hechos en un relato único y singular, como por el contrario resulta posible en el ámbito de otras jurisdicciones; y se añade que ”en realidad la  regla 2ª del artículo 209 no impone con carácter general la obligación de consignar separadamente los hechos probados en las sentencias civiles, sino que importa del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial expresión "en su caso" para precisar que si tal relato se formula en la sentencia -lo que, en determinados casos, resulta muy conveniente- el mismo ha de figurar en los "antecedentes de hecho" y no, como sucede con frecuencia, en la fundamentación jurídica. Si la formulación de tal relato fuese obligatoria en todos los supuestos sería absolutamente superfluo el empleo de la locución "en su caso"".

Civil – Contratos. Transacción. Naturaleza y efectos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 14 de septiembre de 2011. Pte: ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO. (1.449)

SEGUNDO.- Eficacia de la transacción.

No parece discutir la recurrente ni el contenido y obligaciones derivados del contrato, ni los sucesivos acuerdos transaccionales suscritos entre las partes -el aprobado por auto de 10 de abril de 2008 y el suscrito el 27 de marzo de 2009-, ni las modificaciones que sobre los plazos y las cantidades objeto de pago suponían.

El fundamento del recurso parecer ser que fueron los sucesivos incumplimientos de la actora en cuanto al pago de los plazos en las condiciones inicialmente pactadas los que condujeron a la imposibilidad de hacer frente la recurrente a sus obligaciones y motivaron las ejecuciones y anotaciones de cargas sobre la finca, estimando que la actora es causalmente responsable de las mismas.

Mercantil. Procesal Civil. Juicio Cambiario. Posibilidad de oponer en el juicio cambiario la totalidad de las excepciones que, dentro de la relación causal, el deudor cambiario tenga contra el acreedor.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 14 de septiembre de 2011. Pte: ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO. (1.448)

SEGUNDO.- Excepciones oponibles.

Tradicionalmente venía entendiéndose por un sector de la jurisprudencia que en el juicio cambiario no era posible oponer la totalidad de las excepciones que la parte tuviera a su alcance sino solo alguna de ellas, singularmente no era oponible la excepción non rite adimpleti contractus, aunque si la de non adimplenti contractus. De tal manera que la discusión sobre el incumplimiento parcial o inexacto del contrato quedaba relegada al juicio ordinario. Esta era la doctrina mantenida por esta Sala expresada entre otras en sentencias de 14 y 16 de octubre de dos mil nueve, 12 y 11 de septiembre de 2008.

Sin embargo, la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 2011, también la de la misma Sala de 23 de diciembre de 2010, se pronuncia decididamente a favor de la posibilidad de oponer en el juicio cambiario la totalidad de las excepciones que, dentro de la relación causal, el deudor cambiario tenga contra el acreedor. Así, declara que:

"49. Este panorama cambia radicalmente con la Ley Cambiaria y del Cheque que: 1) Se aparta del clásico sistema causalista, deja de entender la letra de cambio como un instrumento de ejecución de un contrato subyacente, y suprime todas las referencias a la provisión de fondos salvo la referida a su cesión contenida en el artículo 69 de la propia Ley; y 2) En el artículo 67  dispone que "el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él".

Procesal Civil. Sentencia. Cosa juzgada material.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 9 de septiembre de 2011. Pte: ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO. (1.447)

TERCERO.- (...) la jurisprudencia ha declarado, valga por todas la sentencia de esta Sección de fecha 17 de mayo de 2010 que "la S. 18-3-1987 (del TS), establece: «que si bien es cierto que para que la cosa juzgada material puede ser invocada con éxito en otro proceso, es necesario, que concurran las tres identidades, subjetiva, objetiva y causal, no es menos cierto que toda sentencia firme, con independencia de tales efectos de cosa juzgada, produce otros accesorios o indirectos, entre los cuales debe destacarse el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en ella contemplados y valorados y que fueron determinantes de su parte dispositiva, medio de prueba calificada, aun cuando deba ponderarse en unión de los demás elementos de convicción aportados al juicio»...

Pero además, en otras ocasiones y con base en la doctrina del TC se le ha dado un valor incluso superior a la de un medio de prueba calificada al declarar que "esa jurisprudencia encuentra su razón en la doctrina del Tribunal Constitucional (contenida, por todas, en la sentencia 34/2003, de 25 de febrero, conforme a la que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible, además de con el principio de seguridad jurídica (que integra también la expectativa legítima de los justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia), con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución Española, pues unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado.

Mercantil. Sociedades. Acción social de responsabilidad contra los administradores de la sociedad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 9 de septiembre de 2011. Pte: ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO. (1.446)

SEPTIMO.- Concurrencia de los requisitos de la acción social de responsabilidad.

Por último sentado lo anterior no puede atenderse la pretensión de la recurrente de que se estime la demanda con base en los arts. 69 de la LSA y 133 y 135  e la LSA, pues a este respecto ha declarado la jurisprudencia que se

"ha exigido que para que nazca la responsabilidad de los administradores que se establece en los artículos 133.1 y 135 LSA concurran los siguientes requisitos: a) que se haya producido un daño al socio o acreedor, que ha de consistir en una lesión directa a su patrimonio, por lo que no basta acreditar la mera insolvencia de la sociedad (STS de 28 de abril de 2006); b) que se hayan producido actos u omisiones negligentes por parte de los administradores, por incumplimiento de la obligación de proceder como un ordenado empresario, pues no es necesario que se haya producido un acto contrario a la ley o los estatutos sociales, sino que basta con que se haya omitido la diligencia exigible conforme al art. 127 LSA (la que corresponde a un ordenado empresario y representante leal), y c) que exista relación de causalidad entre la conducta y el daño (STS de 7 de marzo de 2006)...

Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Responsabilidad por caídas en espacios comunitarios o en zonas comerciales.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 4ª) de 29 de julio de 2011. Pte: JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ. (1.445)

PRIMERO.- Este Tribunal ha sintetizado en diversas ocasiones los criterios jurisprudenciales de la responsabilidad por caídas en espacios comunitarios o en zonas comerciales y los criterios de imputación, de tal responsabilidad.

Esa jurisprudencia "ha ido dando solución a los casos concretos y en la que, en algunos casos, se ha encontrado en las mismas lo que se ha venido a denominar "briznas de culpa" (Sentencia de cinco de septiembre de 2007, todo ello en fin para lograr un respeto, al menos formal, al requisito de derecho positivo de que concurre un elemento culpabilístico: no hay responsabilidad sin culpa (art. 1902CC).

Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de pareja. Derecho de visitas a los hijos menores del cónyuge que no ostenta la guarda y custodia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 2ª) de 19 de abril de 2011. Pte: RAFAEL MARQUEZ ROMERO. (1.444)

PRIMERO.- Como hemos declarado en reiteradas ocasiones cualquier medida que se adopte respecto de los hijos menores del matrimonio ha de venir condicionada por la perspectiva que permita dilucidar qué sea más favorable para el menor («favor filii»), y por lo tanto prescindiendo de los particulares intereses de los progenitores, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que el derecho de los menores de relacionarse con su progenitor no custodio no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos.

Civil – Contratos. Contrato de prestación de servicios. Asesor fiscal. Resolución o desistimiento unilateral. Resarcimiento de daños y perjuicios.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 2ª) de 11 de abril de 2011. Pte: RAFAEL MARQUEZ ROMERO. (1.443)

PRIMERO.- Se alega en el escrito de interposición de recurso que el contrato de arrendamiento de servicios suscrito por las partes fue resuelto por incumplimiento del actor habiendo quedado acreditado la falta de capacitación del Sr. Hugo que no posee titulación alguna para el ejercicio de su función de asesor fiscal y el quebrantamiento del deber de fidelidad pues también prestaba servicios profesionales para la entidad SSS S,A, entidad de competencia directa con la demandada, por lo que se debió haber puesto de manifiesto esta incompatibilidad al contratar sus servicios.

SEGUNDO.- Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Julio de 2007, citada en el escrito de interposición de recurso, la jurisprudencia destaca, como recuerda la citada STS de 23 de marzo de 1998, que en el contrato de arrendamiento de servicios tiene especial importancia la extinción de la relación jurídica contractual por decisión unilateral de una de las partes, que se funda en la relación de confianza, intuitu personae, propia del mismo (SSTS de 30 de marzo de 1992 y 9 de febrero de 1996).

Procesal Civil. Derecho al Juez predeterminado por la Ley. Abstención y recusación.

Auto de la Audiencia Provincial de 29 de septiembre de 2011. Pte: ANTONIO GOMEZ CANAL. (1.442)

Único.- CONCURRENCIA DE CAUSA DE ABSTENCIÓN.

Tal como dijimos en el Rollo 439/11 -Auto de 16 de junio de 2.011 invocado por el Magistrado de Granollers que formula la abstención-, el derecho de las partes en un proceso al juez imparcial es fundamental en el Ordenamiento jurídico de cualquier Estado democrático y está consagrado, a nivel internacional, en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950  (firmado por España el 24 de noviembre de 1977 y ratificado por Instrumento de 26 de septiembre de 1979), y a nivel interno, en el artículo 24  de la Constitución española al haberlo incluido el Tribunal Constitucional en el derecho a un proceso con todas las garantías previsto en tal precepto constitucional (entre otras, SSTC 145/1984, 164/1988  y 64/1997).

Procesal Civil. Allanamiento. En supuestos de pluralidad de demandados contra los que se ejercitan acciones con idéntica causa de de pedir y a quienes se exige una misma prestación, el allanamiento de uno de ellos ni puede perjudicar o vincular a los demás, ni releva al juez del examen y valoración del material probatorio.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 16ª) de 28 de septiembre de 2011. Pte: INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO. (1.441)

QUINTO.- (...) Es verdad que, como declaró la STS de 18 de octubre de 2007, en supuestos de pluralidad de demandados contra los que se ejercitan acciones con idéntica causa de de pedir y a quienes se exige una misma prestación, el allanamiento de uno de ellos (que, por regla general, debe surtir el efecto que le es propio en coherencia con el principio de congruencia y la facultad de disposición de los derechos privados renunciables) ni puede perjudicar o vincular a los demás, ni releva al juez del examen y valoración del material probatorio a los fines de concluir si han resultado acreditados los hechos aducidos en la demanda. Y es que, existiendo en tal caso solidaridad jurídica entre los demandados, no hay posibilidad -sin dividir la continencia de la causa- de fallar en forma distinta en cuanto al allanado por el solo hecho de serlo (SSTS de 20 de octubre de 1981, 22 de octubre de 1991, 16 de marzo de 2001, 29 de mayo de 2002).

Ocurre que no resulta aplicable la expresada doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa. Porque, existiendo efectiva contradicción de intereses entre las codemandadas, siguieron una muy distinta línea de defensa en el proceso, todo lo cual impide extender a una de ellas los efectos de la actividad procesal desplegada por la otra. Como se ha dicho, la defensa material (más allá de las excepciones procesales) esgrimida por la compañía aseguradora no se basó en la negación de la responsabilidad imputada a la asegurada y de la cual en principio nacería su obligación de indemnizar (responsabilidad que, por el contrario, se afirmaba positivamente) sino en hechos impeditivos o extintivos que sólo a la propia Mapfre beneficiaban o, en el caso de la excepción de prescripción, que no pueden prevalecer frente a un expreso allanamiento, consecuencia ésta que, significativamente, ni siquiera ha pretendido en el pleito la comunidad de propietarios.

Civil – Contratos. Mercantil. Compraventa civil y compraventa mercantil. Distinción.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 1ª) de 20 de septiembre 2011. Pte: ANTONIO RAMON RECIO CORDOVA. (1.440)

CUARTO.- Sentado lo anterior, comenzaremos por establecer si la compraventa de autos debe calificarse como civil, así se entiende en la sentencia de instancia, o más bien mercantil, como considera la recurrente; debiendo reiterarse que la calificación del contrato debe realizarse de oficio por el tribunal, independientemente de lo manifestado por las partes.

Pues bien, como apunta la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2008 STS, "las sentencias de esta Sala de 20 noviembre 1984, 10 noviembre 1989 y 25 junio 1999 recuerdan cómo "entiende la doctrina científica más autorizada que la nota que caracteriza la compraventa mercantil frente a la civil es el elemento intencional, que se desdobla en un doble propósito por parte del comprador: el de revender los géneros comprados, bien sea en la misma forma que los compró o adecuadamente transformados, y el ánimo de lucro, consistente en obtener un beneficio en la reventa; de modo que la compraventa mercantil se hace no para que el comprador satisfaga sus propias necesidades sino para lucrarse con tal actividad, constituyéndose el comprador en una especie de mediador entre el productor de los bienes comprados y el consumidor de los mismos, una vez transformados o manipulados".

Civil – Contratos. Compraventa. Incumplimiento del deber de entrega de la cosa comprada. distinción entre vicios ocultos y prestación distinta o "aliud pro alio".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 1ª) de 20 de septiembre de 2011. Pte: ANTONIO RAMON RECIO CORDOVA. (1.439)

TERCERO.- (...)  no existe discusión alguna ni en el suministro del material efectuado por la actora (82.375 sacos de diversas medidas) ni en el precio del mismo (13.446,29 euros), así como tampoco de la existencia de un pago a cuenta de 5.000 euros, sino que el recurso se centra en analizar la pretendida inadecuación del material suministrado, y las consecuencias que de ello pudieran derivarse.

Pues bien, en estas circunstancias conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial relativa al concepto y distinción entre vicios ocultos y prestación distinta, a tenor de la cual, se entiende la prestación diversa ("aliud pro alio") como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto, o por insatisfacción del comprador (ente otras, SSTS 1 julio 1947, 25 abril 1973, 12 marzo 1982 y 6 abril 1989):

Mercantil. Seguro de vida. Deber de declaración del riesgo. Dolo. Omisión de circunstancias conocidas por el tomador que pudiesen influir en la valoración del riesgo asumido.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 16ª) de 16 de septiembre de 2011. Pte: JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO. (1.438)

Segundo: El asegurado, que había nacido en 7 de julio de 1.943, falleció el 9 de enero de 2.009, casi siete años después de concertarse el seguro. En consecuencia rige aquí la norma específica del seguro de vida establecida en el artículo 89 de la Ley del Contrato de Seguro, de modo que la aseguradora demandada sólo podía y puede eludir el pago si se llega a la conclusión de que el asegurado incurrió en dolo al informar a la aseguradora sobre su estado de salud, con arreglo al cuestionario que la compañía le sometió. El deber de veracidad incumbe conforme al artículo 10 al tomador del seguro, pero no puede caber duda, ni se discute en realidad, que en un caso como éste el deber se trasladaba al asegurado, único, por otra parte, que estaba en disposición de conocer su estado de salud y contestar sobre el mismo. El demandante niega que el asegurado incurriese en dolo, siendo este aspecto, fundamentalmente fáctico, el núcleo de la discusión.

El dolo consiste en la omisión de circunstancias conocidas por el tomador (asegurado en este caso) que pudiesen influir en la valoración del riesgo asumido, de tal modo que su conocimiento habría influido en la decisión de contratar. Esa es la forma en que se define en la jurisprudencia. Entre las sentencias más recientes pueden citarse las de 11 de mayo y 15 de noviembre de 2.007 y 20 de abril de 2.009.

En el certificado médico de defunción aportado como documento número 1 con la contestación a la demanda se hace constar que la causa de la muerte fue parada cardio-respiratoria e insuficiencia renal crónica.

Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Teoría del riesgo. Daños por incendio en vivienda.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 11ª) de 16 de septiembre de 2011. Pte: MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ. (1.437)

SEGUNDO.- Según ha declarado con reiteración la Sala 1 del Tribunal Supremo, la responsabilidad extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según impone el artículo 1.902 CC., ha ido evolucionando a partir de la STS de 10 de Julio de 1.943, hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica y al principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebrante sufrido por tercero, a modo de contrapartida por la actividad peligrosa desarrollada, por ello se ha ido transformando la apreciación del principio subjetivista, por el cauce de la inversión o atenuación de la carga probatoria, presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de daño indemnizable a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias de lugar y tiempo.

Ahora bien, esta tendencia objetivizadora no presenta unos caracteres absolutos que excluyan el principio básico de responsabilidad por culpa. No se hace abstracción del juicio de valor sobre la conducta del agente, sino que la jurisprudencia modera el principio de responsabilidad por culpa establecido en el artículo 1.902 del Código Civil,toda vez que el nexo hecho y nexo causal ha de ser objeto de prueba del actor, y una vez acreditado el mismo, es el demandado quien ha de probar que en modo alguno le es imputable por negligencia.

Civil – Obligaciones. Procesal Civil. Responsabilidad derivada del ejercicio infundado de acciones judiciales.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 16ª) de 15 de septiembre de 2011. Pte: INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO. (1.436)

QUINTO.- Poniendo de relieve que, por la vía de exigir el aseguramiento de la hipotética indemnización, la propia LEC contempla la posibilidad de que el proceso o la realización de singulares actos procesales cause a una de las partes un daño que la otra debe reparar (arts. 40.7, 64.2, 256.3, 569.2, 598.2 y 728.3), la STS de 8 de julio de 2010  hizo un repaso de los supuestos en los que la jurisprudencia se había pronunciado sobre la cuestión de la responsabilidad derivada del ejercicio infundado de acciones judiciales.

Según se razona en la expresada sentencia, que cita de las del Tribunal Constitucional 32/1986, de 21 de febrero y 160/1991, de 18 de julio, "la posible exigencia de responsabilidad en relación con la interposición de demandas judiciales [o reclamaciones administrativas] deriva de que el derecho de todo ciudadano a la tutela judicial efectiva -artículo 24 CE  -, que incluye, además del acceso a los tribunales, la elección de la vía judicial más conveniente, no es absoluto, pues la regla qui iure suo utitur neminem laedit (quien hace uso de su derecho no daña a nadie) no significa que no esté sometido a límites institucionales ni, por ello, que se ampare su ejercicio abusivo (...)". Haciendo especial hincapié en que el propio Tribunal Supremo tiene declarado que (en relación a acciones interdictales) el solo hecho de la desestimación de la demanda no hace nacer inevitablemente la obligación de resarcir los daños y perjuicios causados pues el derecho a la tutela judicial efectiva no se encuentra condicionado al acogimiento de la pretensión ejercitada, se concluye allí que para que haya abuso es necesario que, causando un injustificado perjuicio a tercero, el derecho se ejercite con extralimitación por causa objetiva (exceso o anormalidad) o subjetiva (intención de perjudicar o falta de un interés serio y legítimo), a cuyo efecto se ha de atender a las concretas circunstancias de cada caso (SSTS de 5 de abril de 1993, 13 de febrero de 1995, 6 de febrero de 2003, 14 de octubre y 29 de diciembre de 2004, 28 de enero y 18 de mayo de 2005, 29 de septiembre de 2007 y 4 de septiembre de 2008).

[Ver: www.poderjudicial.es]   

Procesal Civil. Secreto de las comunicaciones. Admisión como prueba en juicio de una grabación efectuada sin el consentimiento de una de las partes.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 16ª) de 15 de septiembre de 2011. Pte: INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO. (1.435)

SEGUNDO.- Denuncian ante todo las entidades actoras la indefensión que se les habría causado en primera instancia por razón de la decisión del Juzgado de no practicar en el acto de la vista la prueba consistente en la reproducción de las grabaciones de las conversaciones mantenidas entre su director de recursos humanos, D.  Faustino  y D.  Lucas  (cuyo cargo no consta), por una parte, y D.  Juan Ramón, D. Dionisio, D. Anselmo, Dª Valentina y D. Silvio, por otra, aportadas como documento número 18 con la demanda, prueba que había sido admitida en la audiencia previa. Al respecto se han de efectuar las siguientes consideraciones: -Oponen los ahora apelados, al contestar al recurso de contrario formulado, la ilicitud de la expresada prueba por ser atentatoria a los derechos reconocidos en el artículo 18 CE, en concreto, según se dice, por constituir una ilegítima intromisión en la intimidad de los Sres.  Juan Ramón,  Dionisio,  Bernabe, Valentina y Silvio.

Sabido es que, según declaró la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1984, el derecho al secreto de las comunicaciones no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma, como es el caso. Porque, según allí se razona, "Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de "comunicación", la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros  (...) ajenos a la comunicación misma", de manera que la "presencia de un elemento ajeno a aquellos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional". En expresión de dicha sentencia, "no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18-3 CE  la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje" por lo que no constituye infracción constitucional de tal derecho la conducta del interlocutor que graba una conversación y también, por tanto, sus propias manifestaciones ya que "La grabación en sí -al margen de su empleo ulterior- sólo podría constituir un ilícito sobre la base del reconocimiento de un hipotético derecho a la voz", derecho que no existe en nuestro ordenamiento como tal, sino tan sólo como concreción del derecho a la intimidad y en la medida en que la voz ajena fuera utilizada (no meramente registrada) con fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga (art. 7-6 LO 1/1982).

Civil – Obligaciones. Contratos. Prestación de servicios jurídicos. Responsabilidad profesional del Abogado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 16ª) de 15 de septiembre de 2011. Pte: INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO. (1.434)

SEGUNDO.- En cuanto al contenido o alcance de la responsabilidad profesional que provoca la frustración de una acción judicial, como es el caso, es reiterada la jurisprudencia que distingue entre los dos tipos de daños indemnizables, el moral, consistente en la simple privación del derecho a obtener un pronunciamiento judicial y el patrimonial, entendiendo por tal aquel que se produce cuando la frustrada acción tuviera como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza; daño este último, para cuya concreción, dado su carácter incierto, es imprescindible realizar un análisis de las posibilidades de éxito de la concreta pretensión (v. SSTS de 20 de mayo y 16 de diciembre de 1996, 28 de enero de 1998, 8 de febrero de 2000, 8 y 14 de julio de 2003, 30 de mayo y 27 de julio de 2006, 23 de octubre de 2008 y 12 de mayo de 2009).

Como recuerdan las recientes SSTS de 30 de abril de 2010  y 9 de marzo de 2011, no puede confundirse la valoración discrecional del daño moral "con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto...)".

Procesal Civil. Ámbito y objeto del recurso de apelación. Revisión de la prueba.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 16ª) de 15 de septiembre de 2011. Pte: INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO. (1.433)

SEGUNDO.- (...) Incurre en un evidente error la demandada al argumentar su oposición al recurso sobre la base de que la valoración de la prueba incumbía al Juzgado. Porque ignora el sentido de la apelación en nuestro derecho e, invocando jurisprudencia referida a la casación como recurso extraordinario, confunde "instancia" con "primera instancia". Como se razonaba en la STS de 2 de diciembre de 2005 y confirma el tenor del artículo 456-1 LEC, el recurso de apelación "en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia (...)" y plenas facultades, por tanto, para revisar sin impedimento alguno la prueba practicada ante el Juzgado y la sentencia apelada, sin más límite que el determinado por los hechos que sigan siendo controvertidos en segunda instancia (en el mismo sentido, SS de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003 y 18 de enero de 2010).

[Ver: www.poderjudicial.es]   

Civil – Contratos. Novación de los contratos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 16ª) de 15 de septiembre de 2011. Pte: INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO. (1.432)

QUINTO.- (...) Como tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial (SS de 7 de marzo de 1986, 6 de julio de 1989, 23 de enero de 1992, 29 de marzo de 1993 y 20 de mayo de 1997), aunque puede deducirse de la incompatibilidad entre una y otra obligación (situación que aquí no se produce), la novación no se presume debiendo constar con toda claridad la voluntad de llevar a cabo la extinción de la primitiva obligación. Es más, según recuerda la STS de 1 de julio de 2009, cuando no resulta afectada la esencia de lo convenido, ha de ser considerada meramente modificativa y no extintiva (SSTS de 27 de noviembre de 1990, 17 de septiembre de 2001 y 3 de noviembre de 2004).

[Ver: www.poderjudicial.es]   

Civil – Obligaciones. Intereses moratorios. No consideración de los mismos como abusivos o ilícitos.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 19ª) de 14 de septiembre de 2011. Pte: ASUNCION CLARET CASTANY. (1431)

TERCERO.- Finalmente en cuanto a los intereses de demora pactados en las condiciones particulares, estipulación "g" en un 25%, baste señalar para desestimar la alegación de los recurrentes, al amparo de la normativa de los consumidores y usuarios y Ley de Crédito al Consumo que los mismos figuran en el anverso del contrato dentro del condicionado particular, y no dentro de las estipulaciones generales que figuran en el reverso del referido contrato.

Además se ha de poner de manifiesto que en términos generales, la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo es reacia a la consideración de los intereses moratorios contractuales o pactados como abusivos o ilícitos.

Ha defendido, fundamentalmente, el valor del principio de autonomía de la voluntad, en cuanto la cláusula de intereses moratorios prevé una indemnización justa del perjuicio causado al acreedor por el incumplimiento del contrato, adecuando a la realidad de la inflación la cláusula valor (STS 18 de febrero de 1998, y, por ello, ha sostenido que no se puede pretender sustituir las sumas contractualmente establecidas, por elevadas que puedan parecer, por otras más reducidas (SSTS 10 de mayo de 2001, 27 de febrero de 2002, 22 de octubre de 2002 y 26 de abril de 2004).

Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Caída en la vía pública. Relación de causalidad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 1ª) de 13 de septiembre de 2011. Pte: ANTONIO RAMON RECIO CORDOVA. (1.430)

TERCERO.- El segundo de los motivos del recurso viene a cuestionar la responsabilidad del Ayuntamiento de Castelldefells en la caída sufrida por la demandante, y así sostiene la recurrente que "la actora no ha probado que la causa de su caída fueran "las planchas de hormigón mal colocadas, desniveladas"...ni se ha acreditado el mal estado de la calle Esglesia durante las obras realizadas en la misma, ni mucho menos que la caída de la Sra.  Ascension  tuviera su origen en el estado de las plataformas de hormigón, ni en una pretendida rejilla fuera de sitio, que ni siquiera fue mencionada por el testigo".

Cuestiona la recurrente la concurrencia en el caso de autos de la necesaria relación de causalidad entre el pretendido defecto de la vía y la caídas de la actora; y al respecto se ha de precisar que si bien es cierto que la carga de la prueba del nexo causal corresponde en todo caso al demandante que afirma la concurrencia de culpa extracontractual y pretende la indemnización pecuniaria (SSTS, Sala 1ª, 9 julio 1994, 3 mayo 1995, 30 junio 2000, 16 noviembre 2006, entre otras), no puede desconocerse el criterio flexible mantenido por el Tribunal Supremo en materia de la prueba de la causalidad, que deja al buen juicio del tribunal de instancia la determinación fáctica de la causalidad: valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índices de responsabilidad dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 5 marzo 1984, 14 febrero 1985, 18 abril 1985).

Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Competencia de la jurisdicción civil para el conocimiento de las demandas de reclamación por responsabilidad patrimonial de la administración, cuando la demanda se dirija únicamente frente a la aseguradora, en virtud de la acción directa del art. 76 LCS.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 1ª) de 13 de septiembre de 2011. Pte: ANTONIO RAMON RECIO CORDOVA. (1.429)

SEGUNDO.- (...) debemos comenzar por pronunciarnos acerca de la jurisdicción competente para conocer de la demanda rectora de autos, cuestión susceptible de ser revisada de oficio conforme al art.38 LEC.

Al respecto se ha de destacar que del tenor de los artículos 2 e) de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial bien cabe afirmar una total asignación a la Jurisdicción Contencioso Administrativa de reclamaciones por motivo de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, y el precitado art.9.4 LOPJ tras indicar que corresponde a la jurisdicción Contencioso Administrativa el conocimiento de las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración Pública "cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive", añade que "si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional", sin efectuar referencia a la posible acción directa que el perjudicado pudiera ejercitar frente a la aseguradora de la Administración, lo que generó de esta forma una duda al respecto que, precisamente, ha venido a intentar resolver con la modificación de dicho precepto operada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, cuando expresamente ya se hace constar que los tribunales de dicha jurisdicción "i gualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva".

Civil – Contratos. Contrato de mediación o corretaje. Remuneración.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 1ª) de 12 de septiembre de 2011. Pte: ANTONIO RAMON RECIO CORDOVA. (1.428)

SEGUNDO.- Planteado el debate en esta alzada en los términos referidos en el numeral anterior, conviene comenzar por afirmar que el supuesto de hecho de la demanda configura un contrato de mediación o corretaje celebrado entre los ahora litigantes, viniendo obligado el vendedor del contrato de compraventa al pago de la correspondiente comisión, que se manifiesta cuando el mediador o corredor indica a la persona de quien recibe el encargo, mediante una remuneración, la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero, o por servirle de intermediario en esa conclusión (STS 4 diciembre 1953 y 28 febrero 1957); es un contrato atípico, facio ut des, con independencia de un conjunto de normas, en su mayoría de carácter reglamentario, que disciplinan el ejercicio de determinadas profesiones de mediadores, como son las relativas a los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria que el Tribunal Supremo califica de mediadores (STS 17 mayo 1963, 3 marzo 1967 y 14 noviembre 1970) La Jurisprudencia ha precisado el contenido de este contrato declarando que la retribución del corredor se determinará con arreglo al uso y práctica mercantil en la plaza de cumplimiento de la actividad del corretaje, por analogía con lo dispuesto en el artículo 277.2º del Código de Comercio, y depende del cumplimiento del encargo que se le hubiere confiado, o, según proclaman las sentencias 5 de julio de 1946, 16 de abril de 1952 y 20 de noviembre de 1956, cuando el contrato quede perfeccionado.

Procesal Civil. Ámbito y objeto del Recurso de Apelación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 11ª) de 8 de septiembre de 2011. Pte: ANTONIO GOMEZ CANAL. (1.427)

IV.- Tercer motivo: imposición de intereses moratorios.

DON Bernabe combate al folio 189 de las actuaciones la condena al pago de intereses moratorios que le impone la Sentencia de primer grado. Este motivo resulta inadmisible por las razones que a continuación se exponen.

El Tribunal Constitucional viene manteniendo, en especial desde la S.37/1995, de 7 de febrero (FJ 5), que así como el acceso a la jurisdicción es un componente esencial del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE, el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales se incorpora a este derecho fundamental en la concreta configuración que reciba de cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales (por todas, SsTC 121/1999, 43/2000, 74 y 225 de 2003). Esto supone que, obtenida una resolución judicial en el orden jurisdiccional civil, no existe un derecho indiscriminado al recurso, sino que toda impugnación deberá ajustarse a las reglas de procedimiento fijadas por el legislador ordinario.

Procesal Civil. La nulidad relativa o anulabilidad necesita ser pedida por vía de acción (demanda principal o reconvención).

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 11ª) de 8 de septiembre de 2011. Pte: ANTONIO GOMEZ CANAL. (1.426)

Primero.- (...) Tercer motivo.

DON  Bruno  denuncia finalmente la invalidez de los negocios en su día suscritos por vicio del consentimiento bajo la forma de error y dolo, tipificados en los arts. 1.265, 1.266, 1.269 y 1.270 CCivil.

El motivo está abocado al fracaso.

Ante todo, porque tal como aclaró el letrado del hoy recurrente en la audiencia previa al juicio, el sr. Bruno  no formuló reconvención para que el tribunal declarara de forma expresa la concurrencia de esas causas de nulidad relativa -distinta del supuesto previsto en el art. 408.2 LECivil  ("nulidad absoluta del negocio")- y ello resulta obligado según reiterada jurisprudencia. En este sentido se pronuncia la Sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid en fecha 10 de abril de 2.008: "La doctrina de los Tribunales es prácticamente unánime respecto a la necesidad de entablar reconvención cuando se invoca un vicio de nulidad relativo o anulabilidad, como es la falta de consentimiento. Sólo la nulidad absoluta permite soslayar esta exigencia, en cuyo caso puede plantearse como excepción. Así se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo en SS., entre otras, de 7 de noviembre de 1984, 7 de junio de 1990, 3 de julio de 1992, 21 de mayo de 1997. Esta última resolución expresó que «... Y, por último, y a mayor abundamiento, el error, como vicio del consentimiento, da lugar a la anulabilidad del contrato (arts. 1300 y ss. CC), como dice reiterada jurisprudencia (así, SS 29 de abril y 4 de julio de 1986 y 17 de octubre de 1989), que significa precisamente que no se produce ipso iure, sino que debe ejercitarse por medio de una acción, en demanda principal o reconvencional...».

Mercantil. Seguro combinado del hogar. Daños causados por incendio en una vivienda. Debe responder la aseguradora aunque el ocupante de la vivienda sea persona distinta del asegurado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 19ª) de 7 de septiembre de 2011. Pte: JOSE MANUEL REGADERA SAENZ. (1.425)

TERCERO.- Establecido lo anterior, habrá que determinar si la responsabilidad civil de la demandada queda cubierta por las dos pólizas de seguro a que se ha venido haciendo referencia: la combinada del hogar de la que es tomadora y asegurada la propietaria de la vivienda, Dª. Irene; y la de la Comunidad de Propietarios del edifico sito en la calle AVENIDA000, NUM000.

Debe señalarse que la demandada ocupa la vivienda con consentimiento de la propietaria y en virtud de la convivencia continuada y de larga duración con el difunto padre de la misma. Y tiene derecho a ocuparla conforme a lo prevenido por el art. 18.2 de la Ley 10/1998 de Uniones Estables de Pareja. Si esto es así, el art. 43 de la LCS establece en su párrafo 3º que "El asegurador no tendrá derecho a la subrogación... contra el causante del siniestro que sea, respecto del asegurado, pariente en línea directa o colateral del tercer grado civil de consanguinidad...". Desde luego, la demandada no es la madre de la asegurada, pero si existe entre ellas una relación de hecho que puede resultar asimilable, ya que la demandada fue durante años la pareja del difunto padre de la asegurada. Teniendo en cuenta que conforme a lo prevenido por el art. 3.1 del Cc las normas deben ser interpretadas teniendo en cuenta la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, no puede excluirse de la aplicación de la norma a la demandada.

Civil – Oligaciones. Responsabilidad extracontractual. Daños causados por incendio.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 19ª) de 7 de septiembre de 2011. Pte: JOSE MANUEL REGADERA SAENZ. (1.424)

SEGUNDO.- Por lo que hace a la responsabilidad en la producción del siniestro, la resolución de instancia debe ser revocada.

En efecto, la actual jurisprudencia en la materia considera que en estos casos se exige la prueba del incendio causante del daño (que sin duda se origina en la vivienda arrendada), no la prueba de la causa concreta que causó el incendio dado que no todo incendio es por caso fortuito, y no basta para llegar a tal conclusión que el siniestro se hubiera producido por causas desconocidas; de modo que generado un incendio dentro del ámbito de control del poseedor de la cosa, hay que presumir que le es imputable, salvo que pruebe que obró con toda la diligencia exigible para evitar la producción del evento dañoso: acreditado el incendio causante del daño, no importa que no esté probada la causa del mismo, debe probarse el incendio, no el hecho, normalmente imposible, que constituye la causa concreta que lo provocó (SSTS 24 enero 2002, 27 febrero y 26 junio 2003, 3 febrero y 20 mayo 2005, y 5 marzo 2007).

En consecuencia, aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso contemplado, establecido el nexo causal entre el incendio y el daño, originado el primero en la vivienda arrendada por la demandada, se ha de concluir la presunción de actuación negligente o culposa que determina la responsabilidad del art.1902 CC. La demandada no ha acreditado en forma alguna su diligencia, luego debe ser considerada responsable del siniestro.

[Ver: www.poderjudicial.es]   

Civil – Obligaciones. Reclamación de intereses moratorios y remuneratorios o compensatorios. Plazo de prescripción de la acción. Retraso desleal en el ejercicio del derecho.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 17ª) de 5 de septiembre de 2011. Pte: JOSE ANTONIO BALLESTER LLOPIS. (1.423)

TERCERO.-La posición de la jurisprudencia ha sido la de entender que siendo las cuotas de los intereses remuneratorios o compensatorios unos pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves, como dice el artículo 1966, número 3º, se les aplica la prescripción quinquenal. Esta es la posición que ha mantenido la jurisprudencia, en sentencias que vienen de la de 14 de noviembre de 1934, que casó la sentencia de la Audiencia Provincial que no había aplicado el artículo 1966 del Código Civil a los intereses del préstamo; la de 31 de mayo de 1957 que dice que "la invocación del recurrente en el quinto motivo, de la no aplicación de los artículos 1961 y número tercero del 1966 del Código Civil, con relación a los intereses de los préstamos, resulta inoperante...."; la de 10 de octubre de 1959 apreció la prescripción quinquenal de los intereses; la de 14 de marzo de 1964 mantiene rotundamente la prescripción quinquenal y cita las sentencias anteriores como " el pensamiento actual del Tribunal Supremo"; doctrina que sigue la de 12 de marzo de 1985 a un caso de los intereses de un préstamo hipotecario; la de 17 de marzo de 1994 que dice "la aplicación del número 3º del artículo 1966 al abono de intereses, se encuentra reconocida jurisprudencialmente...." y añade: "aplicable la prescripción del artículo 1966.3, a los intereses compensatorios"; se mantiene este criterio en la de 17 de marzo de 1998: afirma que "el artículo 1966.3º, es aplicable a los intereses compensatorios, no a los moratorios....";.. Distinto es el caso de los intereses moratorios, que doctrina y jurisprudencia consideran que prescriben a los quince años, en todo caso, lo cual no deja de ser harto discutible.".. En definitiva en cuanto a los intereses debemos distinguir entre los remuneratorios, a los que sí resulta de aplicación el plazo prescriptivo de cinco años del art. 1966-3 Cc, y los moratorios configurados como indemnización por el retraso en el cumplimiento de la obligación de pago, respecto a los cuales el plazo prescriptivo será también el de quince años previsto en el art. 1964 Cc..

Civil – Obligaciones. Demanda de resarcimiento de daños y perjuicios. Debe acreditarse con precisión el alcance y extensión de los daños en la fase declarativa del pleito.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 21ª) de 29 de septiembre de 2011. Pte: RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE. (1.422)

TERCERO.- En cuanto a los daños y perjuicios, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que debe acreditarse con precisión el alcance y extensión de los daños en la fase declarativa del pleito, siendo de la exclusiva incumbencia del peticionario la carga de la prueba de los mismos conforme a lo prevenido con carácter general en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, tiene declarado el Tribunal Supremo que: «... la cuestión de la existencia de daños y perjuicios es una cuestión que exige la prueba de su entidad y cuantía, para que su indemnización sea procedente» - SSTS, Sala Primera, 23 de enero  y 24 de octubre de 1986 entre otras-, y que: «No puede prosperar la demanda en que se solicita la indemnización de los perjuicios que se acrediten en el período de la ejecución de la sentencia, porque la existencia de los mismos ha de probarse en el pleito» - SSTS, Sala Primera, 20 de enero, 24 y 25 de marzo y 2 de junio de 1992, entre otras-, y sólo es lícito reservar para dicho período la determinación de su cuantía. De acuerdo con ello, nuestro Tribunal Supremo tiene establecido que no puede «condenarse al pago de indemnización difiriendo para ejecución de sentencia el hecho incierto de que los perjuicios lleguen a tener realidad, pues al condenar a eso hay que hacerlo sobre la base de su efectividad acreditada» - STS, Sala Primera, de 8 de octubre de 1984 -. En la misma línea, merece ser destacado el siguiente pronunciamiento del Tribunal Supremo - STS, Sala Primera, de 25 de mayo de 1993 -: «Ya de antiguo (SS. entre otras, de 21 de junio de 1893, 13 de noviembre de 1895, 31 de diciembre de 1932  y 2 de abril de 1943), se declaró que para que el fallo pueda mandar que se liquiden los daños en ejecución de sentencia ha de haberse probado en el pleito su existencia. Y esta doctrina, lejos de ser abandonada, se ha confirmado en la moderna jurisprudencia, que únicamente permite la determinación de la cuantía de los daños en trámite ejecutivo y nunca en ese trámite la determinación de su existencia (SS. de 26 de junio, 6 de julio y 8 de noviembre de 1983, 23 y 24 de marzo de 1992 y otras».

[Ver: www.poderjudicial.es]   

Civil – D. Reales. Procesal Civil. Tercería de dominio.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 21ª) de 27 de septiembre de 2011. Pte: GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL. (1.421)

SEGUNDO.- La Jurisprudencia ha venido declarando que a diferencia de la acción reivindicatoria, en la acción de tercería de dominio no se trata de declarar ni recuperar el dominio de la cosa, siendo su única finalidad liberar de un embargo bienes que han sido indebidamente trabados, por pertenecer los mismos no al ejecutado sino a un tercero extraño a la deuda reclamada, con titularidad adquirida con anterioridad a la traba del embargo (sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16/11/1990, 29/4/1994, 2/6/1994, 10/5/2004 y 23/7/2007) y es lo que ahora establece claramente el artículo 601 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El artículo 595.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se halla legitimado para interponer una tercería de dominio quien, sin ser parte en la ejecución, resulte dueño del bien embargado como perteneciente al ejecutado y que no lo haya adquirido de éste una vez trabado el embargo.

Penal – P. Especial. Tráfico de droga. Tenencia de droga para destinarla al tráfico. Tenencia para autoconsumo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2011. Pte: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA. (1.420)

PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la agravante de realización del hecho en centro penitenciario y la atenuante de drogadicción a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 300 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación y en el único motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, argumentando acerca de la insuficiencia del juicio de inferencia relativo al destino al tráfico de la droga ocupada en su poder, pues se trata de un toxicómano y solo se ha probado la tenencia de la droga y los antecedentes penales del acusado.

1. El delito contra la salud pública por tráfico de drogas, en la modalidad de tenencia, requiere como elemento del tipo subjetivo la concurrencia del ánimo de destinarla al tráfico, en cualquiera de sus modalidades.

Penal – P. General – P. Especial. Tráfico de drogas. Tentativa. Delito consumado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2011. Pte: JOSE RAMON SORIANO SORIANO. (1.419)

CUARTO.- La naturaleza del motivo aducido en este ordinal apunta como cauce procesal -que no cita- al art. 849-1º L.E.Cr., considerando inaplicados los arts. 16 y 62, ambos del C.Penal.

1. El recurrente aun reputando, a efectos hipotéticos, subsumibles los hechos en el art. 368 C.P., el grado de ejecución alcanzada, según su tesis, no debió pasar de la tentativa. En esta línea recuerda la jurisprudencia de esta Sala que ha venido a sentar la idea de que concurre tentativa cuando el autor, sin participación previa en el envío (y tal extremo no ha quedado probado a su juicio) ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva.

2. El recurrente no ha citado con la precisión exigible la doctrina jurisprudencial, pues cuando figura como destinatario un sujeto, desde que inicia su andadura el transporte de la droga la mercancía está vocada a la posesión de la misma y como tal destinatario posee una disponibilidad indirecta de aquélla, y no sólo esto, sino que el figurar como receptor inicial, ello supone un concierto previo al transporte con los remitentes, ya sea directo o a través de otros.