Procesal Civil. Daños con motivo de la circulación. Competencia territorial cuando se ejercita la acción subrogatoria por una aseguradora ex art. 43 LCS.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 1ª) de 24 de octubre de 2011 (D. ANTONIO RAMON RECIO CORDOVA).

TERCERO.- En cualquier caso, conviene recordar que el art.52.1.9º LEC expresamente prevé que "en los juicios en que se pida indemnización de los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor será competente el tribunal del lugar en que se causaron los daños"; y en el presente caso tal es la acción ejercitada en la medida en que el perjudicado reclama, al amparo del art.1902 CC, la franquicia por él abonada, que asciende a la suma de 300 euros, de modo que, conforme al art.53.1 LEC, será tribunal competente para conocer de la reclamación de autos el del lugar correspondiente a la acción que sea fundamento de las demás, y en el presente caso consideramos que la misma es la ejercitada por el Sr. Gines .

Decimos lo anterior por cuanto, ciertamente, se advierte un reciente cambio de criterio en la Sala 1ª del Tribunal Supremo en lo relativo a la competencia del juzgado para conocer de la acción subrogatoria ejercitada por una aseguradora ex art.43 LCS .

Noticias.

- Caja España-Duero deberá eliminar la 'cláusula suelo' de sus contratos hipotecarios. El Mundo.

- Caja España-Duero mantiene la 'cláusula de suelo' a la espera de resolución firme. El Mundo.

- Un año y medio por distribuir pornografía infantil en Málaga. La Opinión de Málaga.

- Condenado el gerente de una empresa de Azkoitia en la que un trabajador perdió un brazo. Diario Vasco.

- La Cadena SER recurre la sentencia que condena a uno de sus periodistas por calumnias. Cadena Ser.

Civil – Contratos. Moderación de cláusula penal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 1ª) de 19 de octubre de 2011 (D. ENRIQUE ALAVEDRA FARRANDO).

TERCERO.- (...) La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2001  nos dice: "la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena (STS 1-10-10 en rec. 633/06, con cita de las SSTS 13-2-08 en rec. 5570/00  y 14-6-06 en rec. 3892/99), lo que se traduce, aplicado a las cláusulas penales por retraso en la entrega de una obra, usualmente denominadas "moratorias", en que no quepa reducir el importe de la pena libremente acordado entre las partes (SSTS 7-11-06 en rec. 5309/99 y 27-2-02 en rec. 2791/96 entre otras muchas).".

En definitiva, se pacto una clausula penal en importe de 12.000 euros, cuyo importe no resulta elevado atendiendo que el precio de compraventa de las viviendas era de 378.617 euros, y nos encontramos ante un incumplimiento total de la demandada, y unos daños en los actores, lo que conlleva a no considerar la posibilidad de moderación alguna.

Mercantil. Banca. Aval a primer requerimiento.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 11ª) de 14 de octubre de 2011 (D. ANTONIO GOMEZ CANAL).

Primero.- (...) B.- La calificación de la relación jurídica litigiosa: aval a primer requerimiento, también denominado a primera solicitud o a primera demanda.

En relación a esta figura negocial la jurisprudencia, Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2.009 (FJ 7º) y en análogo sentido la Sentencia del mismo Órgano de 26 de octubre de 2.010 (FJ 3º), tiene declarado:

1º que se trata de "una modalidad especial de garantía de los derechos de crédito, de naturaleza personal, y atípica, aunque con pleno reconocimiento por la doctrina jurisprudencial con base en el principio de autonomía contractual" reconocido en el artículo 1.255 del Código Civil común (entre otras, y por citar las más recientes, SsTS de 11/12/03, 23/7/04, 27/9/05, 1/10/07 y 30/3/09).

2º su nota más característica es la de "su autonomía e independencia -no accesoriedad, que le diferencia de la fianza- de la obligación garantizada y del contrato inicial (SS. 11 de julio de 1.983, 27 de septiembre y 9 de diciembre de 2.005)" lo que se traduce en "que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. Esto es, el garante está obligado al pago por el simple requerimiento o solicitud del beneficiario (SS. 5 de julio de 2.002; 31 de mayo y 12 de diciembre de 2.003; 27 de septiembre de 2.005; 1 de octubre de 2.007).

Mercantil. Procesal Civil. Juicio cambiario. Oposición. Pagaré. El firmante de un pagaré queda obligado en nombre propio si no hace constar el poder o representación con que actúa o, al menos, la mención de la estampilla de la razón social en cuya representación actúa.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 11ª) de 14 de octubre de 2011 (D. ANTONIO GOMEZ CANAL).

Primero.- (...) la recurrente, como si fuera un tercero digno de protección, pretende escudarse en la apariencia del título para eludir su innegable responsabilidad frente a VIDOMA.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 9 de junio de 2.010 (nº 350/2010, rec. 1530/2006. Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio), tal como hiciera anteriormente en Sentencia de fecha 5 de abril de 2.010 referida a la letra de cambio, sienta la siguiente doctrina legal sobre el título-valor que nos ocupa: "3. Se fija la doctrina de que el firmante de un pagaré queda obligado en nombre propio si no hace constar el poder o representación con que actúa o, al menos, la mención de la estampilla de la razón social en cuya representación actúa dado que resulta imposible deducir de las menciones del pagaré que actúa como representante o apoderado de una sociedad o entidad aunque ostente esta condición respecto de una o varias."

La finalidad de esta jurisprudencia es clara: proteger el crédito del tercer tenedor de un título ante la apariencia que presenta éste; se trata de fortalecer el principio de confianza de quien posee un efecto mercantil suscrito por un sujeto sin hacer mención de ningún género al hecho de estar actuando en representación de una persona jurídica.

Civil – Contratos. Compraventa. Concepto y distinción entre saneamiento por vicios ocultos e incumplimiento contractual por prestación distinta o defectuosa.

Sentencia de la Audiencia Provincial (s. 17ª) de 13 de octubre de 2011 (Dª. MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ).

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso debemos comenzar por destacar que, en esta alzada, ambas litigantes se muestran conformes en definir sus relaciones como un contrato de compraventa mercantil.

En primer término, de las alegaciones de las partes, expuestas en sus respectivos escritos de interposición de recurso de apelación y de oposición al mismo, resulta que el primer motivo de controversia radica en determinar cuál fue la acción ejercitada por la actora pues ésta, al apelar, discrepa de la calificación jurídica apreciada por el juzgador de instancia quien estimó que se estaba ejercitando una acción de saneamiento por vicios ocultos mientras que la apelante, como hemos avanzado, sostiene que denunciaba un incumplimiento del contrato por aliud pro alio.

Así las cosas, conviene recordar, siguiendo para ello los argumentos contenidos, entre otras, en la STS de 18 de junio de 2010 (ROJ 3270) la doctrina jurisprudencial relativa al concepto y distinción entre vicios ocultos e incumplimiento contractual por prestación distinta o defectuosa. Conforme resulta de la doctrina que establece dicha resolución, siguiendo otras anteriores, estaremos en presencia de vicios ocultos cuando la cosa entregada contiene alguna particularidad intrínseca que, diferenciándola de las demás de las de su especie, la hace poco apta para la finalidad que está llamada a cumplir. La concurrencia de esta situación impone al vendedor una obligación de saneamiento.

Civil – Obligaciones. Resarcimiento de daños y perjuicios. Lucro cesante.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 1ª) de 11 de octubre de 2011 (D. ADOLFO LUCAS ESTEVE).

SEGUNDO.- (...) Cabe recordar que el actor perjudicado tiene la carga probatoria de acreditar la veracidad y certeza del "quantum" pretendido, procediendo recordar ser doctrina jurisprudencial consolidada, pacífica y reiterada la que afirma como punto de partida fundamental el ser necesario conseguir colocar al perjudicado en el mismo estado que mantenía antes de producirse el siniestro - T.S. 1ª SS. de 5 de noviembre de 1977, 18 de febrero y 24 de abril de 1978 y 2 de abril de 1997 -, siendo su estimación y alcance de libre apreciación, valorando y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, poniendo como meta la consagración de la equidad y el más exacto restablecimiento del patrimonio afectado, evitando cualquier enriquecimiento injusto incompatible con la finalidad que constituye el objeto de la responsabilidad extracontractual, que ha de detenerse en lo que constituye la reparación del daño, debiendo, igualmente, tenerse en cuenta la reiterada doctrina conforme a la cual los daños y perjuicios cuya reclamación sean objeto de litigio, además de alegarlos, es necesario probarlos.

Además, en atención a lo dispuesto en el artículo 1106 del Código Civil, según el cual la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtenerse -"lucro cesante"-, extremo éste que, indudablemente, ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, en los que para tratar de resolverlas el derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, razón por la que nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con insistencia que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas -"sueño de ganancias"- (T.S. 1ª SS. de 31 de mayo de 1983, 13 de febrero  y 30 de marzo de 1984, 7 de junio de 1988, 16  y 30 de junio  y 30 de noviembre de 1993, 7 de junio de 1995, 8 de junio de 1996  y 24 de abril de 1997), afirmándose al respecto por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que "la integración del "lucrum cessans", como elemento indemnizatorio, no permite incluir eventos de futuro no acreditados, rayanos en los conocidos "sueños de ganancia" ni referirse sólo a acontecimientos reales o de indiscutible dación, sino que, en una posición intermedia, se requiere que los eventos determinantes de una aportación de medios o recursos truncados por la realización del ilícito obtengan la prueba indiscutible de que generarán ese monto económico, el cual, ya totalmente predeterminado, sólo le falta su real materialización", doctrina en base a la cual consideramos que la pretensión por el concepto analizado es improcedente, por cuanto que la acreditación del perjuicio económico en concepto de lucro cesante corresponde, como se ha dicho, al demandante y por sí solo el mismo no puede conceptuarse probado con la mera aplicación del criterio invocado en la demanda.

Civil – Contratos. Procesal Civil. Contratos celebrados por Juntas de Compensación. Jurisdicción civil o contencioso-administrativa. Las Juntas de Compensación sólo se hallan sometidas a las normas administrativas cuando actúan en lugar de la Administración y, en todo lo demás, actúan como entidades privadas.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 1ª) de 11 de octubre de 2011 (D. RAMON VIDAL CAROU).

SEGUNDO.- Naturaleza Jurídica del contrato celebrado entre las partes.  

Conforme bien expone la parte recurrente, la STC 61/97 de 20 de marzo supuso una "auténtica desestatización del derecho urbanístico" al establecer que el urbanismo era una competencia de las Comunidades Autónomas, de ahí que deba estarse a la normativa propia de cada Comunidad y no a la estatal, que erróneamente se invoca en la resolución apelada, señaladamente el RDL 1/1992 de 26 de junio que aprueba el texto refundido de la Ley sobre reforma del suelo y ordenación urbana y el RD 3288/1978 de 25 de agosto que aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística.

En el caso de autos y dado que el contrato celebrado entre las partes data del 18 de octubre de 2005, dicha normativa vendría dada por el Decreto legislativo 1/2005 de 26 de junio que aprobó el texto refundido de la Ley de Urbanismo y el Decreto 287/2003 de 4 de noviembre que aprobó su Reglamento (hoy sustituidas respectivamente por el Decreto Legislativo 1/2010 de 3 de agosto y el Decreto 305/2006 de 18 de julio) Y a la luz de esta normativa puede afirmarse que, por disposición inmediata de la ley, todos los contratos de obra que celebraban las Juntas de Compensación, en cuanto "entidades urbanísticas colaboradoras" de la Administración (artículo 117.1 de la Ley de Urbanismo), eran privados pues la propia Ley así lo daba por sentado al establecer en el art. 69.2 del Reglamento Urbanístico que " Los contratos privados sobre ejecución de obras de urbanización (...) que otorguen las entidades urbanísticas colaboradoras se pueden adjudicar bien mediante un procedimiento abierto (...), bien mediante un proceso restringido (...), o bien mediante un procedimiento negociado... ".

Mercantil. Procesal Civil. Oposición a ejecución de título no judicial. Préstamo bancario. Validez de la cláusula de vencimiento anticipado.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 1ª) de 11 de octubre de 2011 (D. ENRIQUE ALAVEDRA FARRANDO).

SEGUNDO.- Se insta la oposición en base al artículo 559.1.3 de la LEC (que no del art. 557.1 LEC), por lo que procede entrar en el estudio de los motivos de oposición vertidos, y que son los siguientes, afectantes a la nulidad de las siguientes cláusulas de la póliza de crédito:

A) La cláusula de vencimiento anticipado: Como ya ha tenido ocasión de indicar esta Sala en anteriores resoluciones esta cuestión ha dado lugar a varias resoluciones de la denominada jurisprudencia menor que tanto antes como después de la introducción del artículo 10 bis en la Ley Defensa de los Consumidores y Usuarios, operada a través de la ley 7/10998 de 13 de abril, reguladora de las condiciones generales de contratación, y de la Disposición Adicional primera, han entendido que la referida cláusula es válida si se  funda en justa causa, objetiva, debidamente concretada, conforme con la naturaleza del contrato y de entidad suficiente (véase en este sentido la SAP Asturias de 3 de diciembre de 2009 que contiene la cita de otras resoluciones de diversas Audiencias Provinciales).

Procesal Civil. Recurso de apelación. Constituye presupuesto procesal que legitima la interposición del recurso la existencia de un perjuicio a la parte del que nazca el interés del recurso.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 19ª) de 6 de octubre de 2011 (D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ).

SEGUNDO: El recurso de apelación no puede ser estimado por las consideraciones técnico jurídicas que a continuación se exponen.

En primer lugar, el objeto de todo recurso de apelación es el fallo o parte dispositiva de la resolución que se ataca, no la fundamentación, pues solo dicha parte es la que determina el perjuicio o agravio de la parte que legitima conforme al artículo 448 de la Ley Enjuiciamiento Civil para recurrir. Al caso, es de señalar que el fallo de la sentencia no causa perjuicio alguno a la parte apelante; más al contrario, se estima su demanda reconvencional íntegramente y se desestima la demanda principal. La discrepancia del recurrente es respecto a que no se haya fijado el valor de los inmuebles en la sentencia, lo que no tiene reflejo alguno ni sustenta el fallo dictado; pero ello no puede considerarse perjudicial a la parte apelante que ha visto completamente atendida judicialmente su pretensión. Es de aplicar una jurisprudencia consolidada de la que se reseñan la sentencia del Tribunal Supremo de 2-Febrero-2000 y el Auto de 20-Junio-2000 (que a su vez cita varias sentencias del alto Tribunal) que fija como presupuesto procesal que legitima la interposición del recurso la existencia de un perjuicio a la parte del que nazca el interés del recurso y dicho gravamen ha de producirse en la parte dispositiva de la sentencia y no en la mera discrepancia entre la fundamentación solicitada por la parte y la fundamentación o razonamiento de la resolución.

En segundo lugar, resulta que el fallo dictado es firme, pues el recurrente no lo ataca dado que es de total ajuste a su pretensión y la parte a quien perjudica, no lo ha recurrido siquiera impugnado, resultando el contenido del fallo de la sentencia, inmodificable para este Tribunal de la alzada conforme al artículo 465 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Procesal Civil. Tasación de costas. Procurador. Impugnación por indebidas. Concepto de traslado de copias.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 4ª) de 5 de octubre de 2011 (D. VICENTE CONCA PEREZ).

ÚNICO.- Practicada tasación de costas a instancia de la representación a instancia de Dª Amparo, se incluye en los derechos del procurador la cantidad de 26'60 euros por 'traslado de copias'. Este concepto  es considerado indebido por la representación de D. Celso, que lo impugna, dictando el juez de la primera instancia sentencia por la que declara correctamente incluido tal concepto en la tasación.

La sentencia recurrida considera que, a pesar de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia, hay que incluir el concepto 'copias' en la tasación.

El RD 1373/2003 por el que se aprueba el arancel de los procuradores dice que 'El procurador percibirá por la obtención y autorización de copias la cantidad de 0,16 euros, por hoja, siendo por cuenta del procurador los gastos que originen aquéllas.'. Hay abundante jurisprudencia anterior a dicha norma que denegaba la inclusión de dicho concepto, pero también la hay posterior y muy reciente. Concretamente, el auto de 24.5.11 dice que 'en cuanto a las copias esta Sala tiene reiteradamente declarado que las copias no son incluíbles en Tasación de Costas por lo que respecta a los derechos arancelarios del Procurador (Sentencia de 18 de junio de 1997, nº 586/1997 en Rec. 1498/1992 que cita las Sentencias de 17 de Febrero de 1992, 30 de Marzo de 1993, 11 de Mayo de 1995, 21 de Marzo de 1996, 29 de Abril de 1997, entre otras).'.

Civil – Contratos. Simulación de compraventa que oculta una donación. Presupuestos. Consecuencias.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 1ª) de 30 de septiembre de 2011 (Dª. MARIA DOLORES PORTELLA LLUCH).

TERCERO.- El núcleo del debate se centra en analizar si la escritura de compraventa de fecha 24 de octubre de 2002 por la que el demandado D. Juan Ignacio, utilizando el poder otorgado con anterioridad por su madre, procedió a transmitirse a sí mismo la finca reseñada, por el precio confesado de 21.636,44 euros, es una escritura válida, o si por el contrario, como afirman los ahora apelantes, se trató de un contrato simulado, pues ni hubo entrega del precio ni la madre estaba en situación de mostrar su conformidad con la referida actuación dada la demencia senil que la afectaba.

Es conocida la dificultad que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos, dado el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, lo que obliga a la necesidad de acudir a la prueba indirecta de las presunciones que autoriza el artículo 386 LEC, y se recoge en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (sentencias de 17/6/2000, 20/3/1996, 28/9/2006 y 24/7/2007, entre otras muchas).

Mercantil. Seguros. Impago de la primera prima. Consecuencias. Interpretación del art. 15 LCS.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 14ª) de 30 de septiembre de 2011 (D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ).

2. LA INTERPRETACIÓN DEL ART. 15 LCS.

El art. 15 LCS establece que, si por culpa del tomador la primera prima no ha sido pagada, o la prima única no lo ha sido a su vencimiento, el asegurador tiene derecho a resolver el contrato o a exigir el pago de la prima debida en vía ejecutiva con base en la póliza y añade que, salvo pacto en contrario, si la prima no ha sido pagada antes de que se produzca el siniestro, el asegurador quedará liberado de su obligación.

A tales efectos, la jurisprudencia interpreta que la falta de pago de la prima con anterioridad al siniestro a que se refiere el artículo 15 I LCS sólo puede producir el efecto de liberar de su obligación al asegurador en el caso de que la falta de pago sea imputable al tomador, dada la finalidad que con él se persigue de eximir al asegurador del cumplimiento del contrato por razón del incumplimiento de la obligación principal del otro contratante (STS, Civil sección 1 del 25 de Mayo del 2005 -ROJ: STS 3370/2005 - y STS, Civil sección 1 del 04 de Septiembre del 2008 -ROJ: STS 4774/2008 y las que citan).

Penal – P. Especial. Delito de impago de pensiones.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 17ª) de 4 de octubre de 2011 (D. CARLOS AGUEDA HOLGUERAS).

TERCERO.- (...) Como ha señalado esta Audiencia Provincial, en relación con el delito de impago de pensiones, el art. 227.1. del Código Penal sanciona al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

Conforme señalan las SSTS, Sala 2ª, de 3 Abr. 2.001 y de 8 Jul. 2.002, los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Procesal Penal. Cosa juzgada.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 17ª) de 4 de octubre de 2011 (D. CARLOS AGUEDA HOLGUERAS).

SEGUNDO.- (...) Un examen de las actuaciones permite advertir que, como la propia querellante indicaba en el escrito inicial del procedimiento (folio 1 de las actuaciones), el Juzgado de lo Penal 26 de Madrid habría dictado el 6 de mayo de 2002 sentencia absolutoria frente a Vicente, por un supuesto delito de abandono de familia imputado por el posible incumplimiento de la obligación de abono de la pensión de alimentos.

Ha recordado esta Audiencia Provincial que "la doctrina del Tribunal Supremo sobre la excepción de cosa juzgada aparece sintetizada en la sentencia 594/2000, de 24-IV, que argumenta en el sentido siguiente: Esta Sala viene considerando la cosa juzgada como cuestión que, aunque de orden procesal, puede ser discutida en trámite casacional, y ya la Sentencia de 24 de noviembre de 1987 declaró que aquélla constituía una verdadera causa de no punibilidad, semejante a la prescripción, a la amnistía o indulto, que ausente del artículo 112 del CP/1973, aparece sin embargo junto a éstos, como artículo de previo pronunciamiento en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ha de afirmarse que la misma es una consecuencia inherente al principio «"non bis in idem"», el cual ha de entenderse implícitamente vinculado a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones, incluido en el artículo 25 de la Constitución Española.

Penal – P. Especial. Delito y falta de lesiones. Concepto de tratamiento médico o quirúrgico.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 15ª) de 4 de octubre de 2011 (D. CARLOS FRANCISCO FRAILE COLOMA).

PRIMERO.- (...) Tratándose de lesiones imprudentes, la cuestión fundamental que se plantea es la de determinar si las padecidas por el recurrente exigieron o no para su curación tratamiento médico o quirúrgico, más allá de la primera asistencia facultativa. Solamente si se superó esa primera asistencia podrá entrar en juego, como pretende la apelante, el art. 621 del Código Penal, en su apartado 1 o en su apartado 3, pues ambos remiten al art. 147 del texto punitivo o a cualquiera de los tipos delictivos dolosos de lesiones.

El delito de lesiones del art. 147 del Código Penal exige, en cualquiera de sus apartados, que la lesión sufrida requiera objetivamente para su sanidad, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. No es el tratamiento efectivamente recibido lo que convierte la lesión en delito, sino la  objetiva necesidad de recibirlo para la sanidad. En este sentido, la jurisprudencia señala que la necesidad objetiva de tratamiento se impone como criterio definidor de la exigencia típica apreciada según la lex artis, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o por la propia víctima (SSTS 298/2010, de 11 de marzo, de 17 de diciembre de 2008, de 23 de octubre de 2008, 27 de octubre de 2004 y 20 de marzo de 2002).

Procesal Penal. Prueba de cargo. Declaración de la víctima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 27) de 3 de octubre de 2011 (Dª. MARIA TERESA CHACON ALONSO).

SEGUNDO.- (...) Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores (SSTS 23-3-1999 [RJ 1999\2676], 2-6-1999 [RJ 1999\3872], 24-4-2000 [RJ 2000\3734], 26-6-2000 [RJ 2000\6074], 15-6-2000 [RJ 2000\5774] y 6-2-2001 [RJ 2001\1233]).

Noticias.

Scalextric no pagará a los anunciantes de los coches deportivos que imita. Expansión.

Imponen tres meses de cárcel por llevarse una máquina de preservativos. La Voz de Galicia.

La Audiencia deja libre al industrial de Palas que entró en prisión por supuesto maltrato. La Voz de Galicia.

La juez archiva la causa de Casanova por intento de compra de concejales. La Verdad.  

Tres meses de cárcel para los padres de una menor por absentismo escolar. La Vanguardia.

Procesal Civil. Compensación judicial. Admisibilidad o no de la posibilidad de invocar la compensación judicial por vía de excepción, sin necesidad de reconvención.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 13 de octubre de 2011 (D. JOSE ZARZUELO DESCALZO).

Segundo.- (...) En cuanto a la admisibilidad de invocar la compensación judicial por vía de excepción (art. 408.1º LEC) debe ponerse de relieve que, la compensación, según el Tribunal Supremo (S. de 30 de abril de 2.008), "puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil, como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra". Tres son las clases que conoce nuestro Ordenamiento jurídico: 1) la compensación legal es la regulada en los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil y opera "ipso iure" cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1.196 del mismo cuerpo legal; 2) la compensación judicial, que se produce en aquellos supuestos en que los créditos, a priori,  no reúnen todos los requisitos exigidos por dicho precepto -singularmente la liquidez-, siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos a tenor de lo actuado durante el proceso; 3) compensación voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido.

Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de pareja. Guarda y custodia de los hijos menores. Régimen de visitas o estancia. Uso del domicilio familiar.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 24ª) de 13 de octubre de 2011 (Dª. MARIA DEL ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ).

SEGUNDO.- Dado que el recurso afecta a la guarda y custodia de los dos hijos comunes de los litigantes, menores de edad, ha de precisarse previamente que la cuestión debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Procesal Civil. Familia. Intervención o legitimación de los hijos a la hora de reclamar alimentos a sus padres en el momento de la separación o divorcio.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 24ª) de 13 de octubre de 2011 (Dª. MARIA DEL ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ).

TERCERO.- La aducida excepción de falta de legitimación activa de la progenitora femenina para demandar alimentos a favor de la hija mayor de edad con la que convive, no puede obtener de la Sala favorable acogida.

La hija común de los litigantes, al tiempo de la presentación de la demanda (29 de octubre de 2.008), era menor de edad, como nacida a 16 de abril de 1.991, hecho que de por si conduce al fracaso de la formulada excepción.

En segundo lugar, a mayor abundamiento, ha de decirse que una de las cuestiones más debatidas en el aspecto procesal en el marco del derecho de familia ha sido el de la posible intervención de los hijos en tal seno a la hora de reclamar alimentos a sus padres en el momento de la separación o divorcio, siendo clásica la diferenciación de tres grandes grupos:

- Hijos menores de edad.

- Hijos mayores de edad dependientes de sus progenitores y conviviendo con uno de ellos, e

- Hijos mayores de edad independientes, convivan o no con uno u otro progenitor.

Procesal Civil. Nulidad de actuaciones. Denegación de prueba.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 21ª) de 13 de octubre de 2011 (D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO).

SEGUNDO.- A continuación invoca como motivo de Apelación la existencia de la nulidad de las actuaciones, al entender que se ha vulnerado su derecho a la prueba por la falta de reconocimiento judicial solicitado en la instancia.

Hemos de indicar que, en primer lugar, a dicha prueba solicitada se le respondió por la Juez a quo en el sentido que no consideraba necesaria su práctica, sin perjuicio de que pudiera llevarse a cabo como diligencia final. A lo que el propio apelante no manifestó nada, ni formuló protesta de ningún tipo. Por el contrario, y no siendo practicada en la instancia, volvió a solicitar su práctica en segunda instancia, siendo desestimada su petición por auto de esta misma Sala -sección 21-, en sentido desestimatorio, no siendo impugnada la resolución de la Sala.

Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Prescripción de la acción. Interrupción de la prescripción en casos de solidaridad impropia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 8ª) de 10 de octubre de 2011 (Dª. MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ).

TERCERO.- En cuanto al primero de los motivos que se invocan, debemos tener en cuenta para su resolución que el accidente objeto de la litis se produjo en fecha 3 de noviembre de 2007 y la ahora demandante reclamó de forma extrajudicial por el mismo mediante cartas de fecha 31 de enero de 2008, 3 de julio de 2008 y 26 de noviembre de 2008 (documento nº 5, 6 y 7 de la demanda), habiéndose presentado la demanda objeto de la litis el día 28 de julio de 2009. Desde esta perspectiva habría que señalar que las reclamaciones efectuadas han producido el efecto de interrumpir el plazo de prescripción de un año que establece el artículo 1968.2º del Código Civil, para exigir responsabilidad civil por las obligaciones derivadas de culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1.902 del citado texto legal. Sin embargo, ese efecto de interrupción debe predicarse solamente respecto de la entidad a la que se han formulado las reclamaciones, que, como es de ver en las citadas misivas, lo fue Mapfre, pero no cabe extenderlo a quien no consta que se haya requerido antes de la presentación de la demanda y, concretamente en el presente caso a la apelante.

Mercantil. Sociedades. Doctrina de levantamiento del velo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 10 de octubre de 2011 (D. JOSE ZARZUELO DESCALZO).

Tercero.- Distinta suerte ha de tener el motivo de recurso que refiere la injustificada absolución del codemandado Don Jesús Luis, con infracción de los artículos 218.2, 326.1, 319.1 y 304 de la LEC, 22.2 del Código de Comercio, 141.1 de la LSA y 1713 del Código Civil, y de la doctrina del levantamiento del velo, por cuanto necesariamente ha de considerarse correcta la apreciación judicial en orden a la falta de legitimación pasiva de dicho demandado cuando su intervención en la suscripción del contrato de arrendamiento, y por tanto en lo que es objeto del litigio, se realiza en nombre y representación de la entidad EL BALCÓN DE LA RIOJA, S.A. que es por tanto la única legitimada para responder de las pretensiones de la demanda, aún contando con las irregularidades en el ámbito mercantil que se ponen de relieve por la parte demandante y desconociéndose en todo caso la figura del administrador de hecho, pues de entender lo contrario se vulneraría el régimen de responsabilidad en el ámbito de las sociedades mercantiles a ejercitar mediante las oportunas acciones, correspondiendo su conocimiento al ámbito de la especialidad mercantil.

Tampoco puede tener favorable acogida tal motivo de recurso con fundamento en la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo. La mencionada doctrina fue recogida por múltiples sentencias de nuestro Tribunal Supremo, resultando emblemática la STS de 28 de mayo de 1984, mencionada, entre otras muchas, por la STS de 15-10-1997 que en su Fundamento Jurídico Tercero señala que: "que es la doctrina del llamado levantamiento del velo de la persona jurídica, expresión que es adaptación de la anglosajona "disregard" y de la germana "durchgriff", que tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas, tal como dice la S 28 mayo 1984, verdaderamente emblemática en esta cuestión y que ha sido seguida, incluso a veces con literalidad, por las SS 16 julio 1987 y 24 septiembre 1987, 5 octubre 1988, 20 junio y 12 noviembre 1991 y 12 febrero 1993. La idea básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc.

Procesal Civil. Cosa juzgada. Efectos de cosa juzgada de la sentencia recaída en juicio de desahucio respecto de un posterior juicio declarativo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 7 de octubre de 2011 (D. JUAN LUIS GORDILLO ALVAREZ-VALDES).

Primero.- Esgrimiéndose en el recurso de apelación, bajo el alegato de error en la valoración de la prueba, que no se puede estimar que exista cosa juzgada "por la existencia de pronunciamientos en dos sentencias anteriores que no admitieron la práctica de la misma (prueba pericial) por no corresponder a un verbal de desahucio", como punto de partida es de señalar que la Sala comparte los razonamientos del Juez a quo en orden a la apreciación de la cosa juzgada al haber recaído sentencia firme en el juicio de desahucio por falta de pago de la renta, así el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27.10.2005, señala: "la jurisprudencia ha entendido que las cuestiones resueltas en juicio de desahucio, aunque esté de por sí no produzca cosa juzgada material, sí la produce cuando la misma cuestión se plantea en juicio posterior.

Civil – Obligaciones. Responsabilidad del profesional médico. Doctrina del daño desproporcionado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 7 de octubre de 2011 (D. JOSE MARIA PEREDA LAREDO).

Quinto.- (...) insiste la apelante en la "inaplicación de la jurisprudencia aplicable, puesto que esta parte solicitó la aplicación de la inversión de la carga de la prueba". Motivo difícilmente inteligible, cuando lo que se ha razonado y justificado en la sentencia apelada es que no existe en los supuestos de responsabilidad médica inversión de la carga de la prueba, sino que a la actora (paciente) le incumbe probar la acción u omisión negligente del médico y la relación de causalidad con el resultado dañoso.

En tal sentido, declara la Sentencia Tribunal Supremo núm. 508/2008 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 10 junio, Recurso de Casación núm. 2897/2002: "En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LECiv, salvo para supuestos debidamente tasados (art. 217.5 LECiv). El criterio de imputación del art. 1902 Código civil se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (STS 24 de noviembre de 2005)".

Civil – P. General. La analogía como medio de integración normativa.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 6 de octubre de 2011 (D. JOSE ZARZUELO DESCALZO).

Segundo.- (...) En relación con la referida aplicación por analogía y la supuesta infracción del artículo 4.1 del Código Civil debe ponerse de relieve que, como establece la STC 14 de julio de 1988 "...la analogía como medio de integración normativa es un método o procedimiento delicado, pues en definitiva no es más que el uso de un argumento lógico, habrá que exigirse en su aplicación, por evidentes razones de seguridad y certeza jurídica, un mayor rigor y cuidadoso empleo. Esto es aún más claro y evidente cuando se está en presencia de derechos constitucionales y cuando la integración por analogía puede repercutir en su ejercicio y reconocimiento en la realidad...", señalando la STS 10 de mayo de 1996 "Se trata del claro supuesto contemplado en el art. 4.1 del C. Civil, en donde se determina que, "procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón".

La Jurisprudencia ha interpretado esta norma exigiendo para la aplicación de la analogía, que exista semejanza entre el supuesto de hecho no regulado y el regulado, entendiéndose que se produce esta semejanza, cuando en el primero están los elementos sobre los que descansa la regulación del segundo; debiendo traducirse este principio en las siguientes circunstancias: a) que la norma no contemple un supuesto específico, pero si otro semejante; b) que entre ambos se aprecie la identidad de razón; y c) que no se trate de leyes penales o de leyes de ámbito excepcional".

Procesal Civil. Sentencia. Congruencia. Motivación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 10ª) de 5 de octubre de 2011 (Dª. MARIA JOSEFA RUIZ MARIN).

TERCERO.- Centrado en los anteriores términos del recurso de apelación con carácter previo se ha alegado en primer lugar la inexistencia de pronunciamiento alguno sobre lo que constituye el enriquecimiento injusto, y en segundo lugar con la vulneración del deber de exhaustividad y motivación de la sentencia.

Respecto de lo anteriormente manifestado, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, la congruencia consiste «en la correlación que debe guardar el fallo y los suplicos de los escritos rectores, entendida, además, no de forma rígida, sino racional y flexible - Sentencias de 31 de mayo de 1999 y de 31 de octubre de 2001, entre otras muchas-.

Como esta Sala ha dicho que "la concordancia entre las pretensiones aducidas en la demanda y en este caso, en la propia reconvención, y la parte dispositiva de la sentencia no debe ser conforme de manera literal y rígida, sino que basta que se produzca la racionalidad necesaria y la adecuación sustancial, lo que viene facultado por la necesaria flexibilidad de las sentencias, (sentencias de 4 de noviembre de 1994 y 28 de octubre de 1994)". Esta Sala ha reiterado que el concepto de incongruencia es flexible y "viene determinado por la adecuación de la sentencia a los motivos del recurso planteado, teniendo en cuenta los términos en que quedó resuelta la cuestión litigiosa por la sentencia recurrida en casación" - Sentencia de 4 de noviembre de 2004 -.

Procesal Civil. Tasación de costas. Impunación de honorarios de Letrado por indebidos. Necesidad del abono previo de la minuta presentada por parte de quien interesa la tasación de costas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 11ª) de 4 de octubre de 2011 (D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE).

TERCERO.- Haciendo cierta labor interpretativa, podemos colegir que el recurso planteado formula dos objeciones: (...) la falta de acreditación, por la contraparte, del abono de los honorarios a su letrado.

Respecto a la necesidad del abono previo de la minuta presentada por parte de quien interesa la tasación de costas, este Tribunal ya ha resuelto la cuestión, en concreto en la sentencia de 30 de Noviembre de 2.005, en cuyo fundamento jurídico cuarto se establece: "En relación con el segundo motivo del recurso, esto es que la sentencia vulnera el artículo 242.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debemos señalar que esta cuestión ya la resolvimos en la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2004 en el recurso de apelación número 633/2003. Decíamos en expresada sentencia y reiteramos ahora, ante la impugnación de la tasación de costas fundada en el pretendido incumplimiento del requisito establecido en el artículo 242.2 de la LEC, al haberse limitado la representación de la parte que pidió la tasación a aportar las minutas de honorarios del Letrado y los derechos del Procurador, sin haberse justificado el previo pago de las cantidades cuyo reembolso se reclama, que «La redacción del artículo 242, considerada por la doctrina confusa, ya ha sido objeto de controversia en la jurisprudencia, que afecta a extremos como el problema de si la titularidad del crédito para el cobro de las cantidades objeto de la tasación corresponden exclusivamente a la parte vencedora, y en ningún caso al Letrado o Procurador, de modo que sólo aquélla puede pedir la práctica de la tasación de costas (que es la tesis tradicional de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional) o si el artículo 242.3 son acreedores directos de la parte condenada al pago de las costas distinguiéndose en este caso, al establecer este último precepto que firme la sentencia o auto en que se hubiere impuesto la condena (se entiende "en costas") los procuradores, abogados, peritos y demás personas que hayan intervenido en el juicio y que tengan algún crédito contra las partes que deban ser incluida en la tasación de costas podrán presentar en la Secretaria del Tribunal minuta detallada de sus derechos u honorarios y cuenta detallada y justificada de los gastos que hubieren suplido.

Civil – Contratos. Arrendamientos urbanos. LAU 1964. Resolución por causa de necesidad. Hijo que contrae matrimonio.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 21ª) de 4 de octubre de 2011 (D. RAMON BELO GONZALEZ).

TERCERO.- La Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 disponía, en el número 1 del artículo 62, que: "No tendrá derecho el inquilino a la prórroga legal cuando el arrendador necesite la vivienda para que la ocupen sus descendientes". Añadiéndose, en el número 31 del apartado 2 del artículo 63, que: "Se presumirá la necesidad en el caso de que contraiga matrimonio y deba residir en la localidad en que esté situada la finca" Y esta es precisamente la causa de necesidad a la que se refiere el requerimiento denegatorio de la prórroga forzosa.

La concurrencia de esta causa de necesidad requiere de la constatación de dos elementos. Uno, que el hijo contraiga matrimonio. Y otro, que el hijo deba residir en la localidad de la finca arrendada.

Por lo demás se dice en el apartado 2 del artículo 65 que: "Para que el requerimiento sea válido no será preciso que la causa de necesidad exista en la fecha del requerimiento, pero si al cumplirse el año del mismo". Siendo la validez del requerimiento denegatorio de la prórroga forzosa un presupuesto indispensable para que pueda ser estimada la acción resolutoria del contrato de arrendamiento por necesidad, y, en base a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 65 del la L.A.U., sí la causa de necesidad no existe dentro del año siguiente a la fecha en la se efectuó el requerimiento, habrá que proceder a un nuevo requerimiento, ya  que, el practicado, ha perdido validez (T.S., Sala 1ª: 21-octubre-1963, R.J.Ar. 4337; A.P. Vitoria: 24-octubre- 1975, Ref.110.

Civil – Contratos. Compraventa de vivienda. Resolución por entrega de cosa diversa a la pactada. Doctrina del aliud pro alio.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 11ª) de 3 de octubre de 2011 (D. ANTONIO GARCIA PAREDES).

SEGUNDO.- Sobre si las modificaciones habidas en la vivienda constituyen o no causa de resolución del contrato.

Los aspectos fácticos de la controversia parece que son aceptados de modo indiscutible, originándose aquella más bien en el valor o interpretación que hay que dar a aquellas circunstancias de hecho.

La reconvención gira en torno a las modificaciones que ha sufrido la vivienda en contraste con el objeto de compra en el contrato suscrito por las parte.

Tales modificaciones, según la sentencia, han afectado a los siguientes elementos: A la entrada de la vivienda (que fue girada 360 grados por motivos constructivos, pues molestaban los contadores de la luz).

Al patio trasero, que quedó reducido en 3 metros cuadrados (porque la vivienda se llevó un poco hacia atrás).

A las habitaciones (que se vieron reducidas, al haberse construido la tabiquería interior con un mayor grosor).

Al acceso al patio desde el salón (acceso suprimido).

Como se trata de datos objetivos no ha habido discusión entre las partes sobre su existencia. Como también se ha reconocido que son diferencias que se alzan en contraste con los planos inicialmente incorporados al contrato. Si bien la parte apelante insiste en que la superficie total de la vivienda no se ha visto mermada (sino incluso un poco incrementada), sobre todo la superficie construida, ya que la superficie útil (sobre todo en las habitaciones) se vio algo mermada al haberse construido una tabiquería más gruesa (lo cual, no deja de ser una mejor, por el mayor aislamiento que comporta).

Civil – Contratos. Vivienda que se cede a título gratuito y sin limitación temporal alguna que sea utilizada por hijo del concedente, el cónyuge y la familia como hogar conyugal o familiar. Comodato o precario.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 8ª) de 3 de octubre de 2011 (Dª. MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ).

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar; no cabe duda que la Jurisprudencia existente sobre la materia ha sido aplicada en la sentencia que se recurre. Establece la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de octubre de 2008: "El análisis del caso particular, conforme a la misma, se ha de realizar a partir de las siguientes consideraciones, que operan como reglas de aplicación, y que resultan de la fundamentación jurídica de la citada sentencia.

A) Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precario.

B) En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes..." .

Civil – Obligaciones. Resarcimiento de daños y perjuicios. Lucro cesante.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 3 de octubre de 2011 (D. JOSE ZARZUELO DESCALZO).

Segundo.- Establece el artículo 1.106 del Código Civil que la indemnización de daños y perjuicios comprende la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener, es decir, el daño emergente y el lucro cesante.

Sin embargo, el hecho de que se declare el incumplimiento contractual o la responsabilidad extracontractual o aquiliana, no conlleva necesariamente la indemnización de daños y perjuicios, es indispensable acreditar su realidad y concretarlo, es decir, la indemnización no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria de ese incumplimiento, siendo preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible, STS de 25 de junio y 8 de noviembre de 1.983, 8 de octubre de 1984, 3 de julio de 1986, 17 de septiembre de 1987, 28 de abril de 1989, 24 de julio de 1990, 15 de junio de 1992, 3 de junio de 1993, 13 de mayo de 1997. En concreto, la Sentencia de la Sala 1ª de 29 de marzo de 2001 declara que: "como consecuencia de que nuestro sistema responde a una "ratio" resarcitoria o compensatoria, es preciso la constancia de la existencia o realidad del daño y de su cuantía, además de que sea consecuencia necesaria del incumplimiento. El principio de la total indemnidad queda sujeto a las reglas legales que determinan los daños resarcibles (art. 1106 CC) y la extensión indemnizatoria (art. 1107 CC) y a la prueba de las consecuencias producidas".