Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Daños por caída de la cubierta de un edificio como consencuencia del fuerte viento. Fuerza mayor. Caso fortuito.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 17 de noviembre de 2011 (D. JOSE ZARZUELO DESCALZO).

Segundo.- El criterio de responsabilidad subjetiva ha ido evolucionando en virtud de la doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha declarado con reiteración que si bien no ha admitido de modo expreso el sistema objetivista, salvo en leyes especiales, no obstante la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana, ha ido evolucionando hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor normal o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica, criterio exegético que se vigoriza a la vista de lo establecido en el párrafo uno del artículo tercero del Título Preliminar del Código Civil  en cuanto introduce "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas", como elemento interpretativo de las normas; y es por ello que la jurisprudencia ha ido transformando la apreciación del principio subjetivo ora por el cauce de la inversión de la carga probatoria, presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable (Sts. del T.S. de 5 de Abril de 1.963, 14 de Abril de 1.978, 25 de Abril de 1.979, 1 de Octubre de 1.985 y 2 de Enero de 1.986) a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida según las circunstancias de lugar y tiempo, demostración que no se logrará con el mero cumplimiento de las disposiciones reglamentarias, ora exigiendo una diligencia específica más alta que la administrativamente reglamentada, entendiendo que la simple observancia de tales disposiciones no basta para exonerar de responsabilidad cuando las garantías para prever y evitar los daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, criterio jurisprudencial sentado en las sentencias de 20 de Diciembre de 1.982, 29 de Marzo de 1.983, 25 de Abril de 1.983, 27 de Mayo de 1.983, 13 de Diciembre de 1.983, 9 de Marzo de 1.984, 21 de Junio de 1.985, 1 de Octubre de 1.985, 24 de Enero de 1.986, 31 de Enero de 1.986, 2 de Abril de 1.986, 19 de Febrero de 1.987 y 16 de Octubre de 1.989.

Civil – Contratos. Cumplimiento de los contratos. Excepción de contrato no cumplido o no cumplido adecuadamente. Exceptio non adimpleti contractus. Exceptio non rite adimpleti contractus.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 17 de noviembre de 2011 (D. JOSE ZARZUELO DESCALZO).

Segundo.- Conviene precisar de inicio, dada la confusión que se introduce por la parte apelante en la terminología de las excepciones planteadas cuya denominación intercambia, que reiterada doctrina establece que los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido "exceptio non adimpleti contractus" y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo "exceptio non rite adimpleti contractus", excepciones no reguladas explícitamente en el ordenamiento jurídico patrio pero cuya existencia esta implícitamente admitida en varios preceptos (artículos 1124 o 1100, apartado ultimo, del Código Civil), y viene siendo sancionada por la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1975, 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985, entre otras muchas).

La excepción de contrato no cumplido adecuadamente solo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la prestación entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato solo permitan la vía preparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991).

Civil – Contratos. Novación contractual. Animus novandi.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 17 de noviembre de 2011 (D. JOSE ZARZUELO DESCALZO).

Tercero.- Con relación a la novación contractual debe ponerse de relieve siguiendo la reciente STS 4 de abril de 2011 que:

"A) La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para que exista novación objetiva del contrato, es preciso que el animus novandi (voluntad de novar) sea expresado por las partes de forma inequívoca.

Así, la STS de 18 de marzo de 1992  establece que "la institución de la novación representa en términos generales un cambio en la relación negocial obligatoria, que cuando es esencial y de manera muy primordial, porque así expresamente se recoja en el nuevo convenio el "animus novandi" (voluntad de novar) de las partes interesadas que lo introducen, tiene consideración de extintiva (artículos 1203, 1204 y 1207 del Código Civil) la que en todo caso han de declarar expresamente los otorgantes como condición indispensable para que tal novación sea operativa conforme establece el artículo 1.204 del Código Civil. Teniéndose en cuenta que el concepto de novación es objeto de interpretación restrictiva por la doctrina de esta Sala y nunca se presume, de tal manera que no puede declararse en virtud de sólo presunciones por muy razonables que se presenten éstas (sentencias de 24 de febrero de 1964, 11 de febrero de 1965, 2 de junio de 1968 y 25 de enero de 1991)". Esta doctrina ha sido recogida y aplicada más recientemente en las SSTS de 29 de abril de 2005 (RC núm. 4129/1998), de 11 de julio de 2007 (RC núm. 1980/2000) de 22 de mayo de 2009 (RC núm. 425/2004).

Civil – Contratos. Arrendamientos urbanos. Resolución por cesión inconsentida.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 14 de noviembre de 2011 (D. JOSE ZARZUELO DESCALZO).

Segundo.- Es pacífica la jurisprudencia que establece que la ley, fuera de los casos en que expresamente lo establece, no consiente que el inmueble arrendado por una persona individual o jurídica sea ocupado por otra, llámese cesión, traspaso o subarriendo a la relación jurídica que diese lugar a tal ocupación, pues toda modificación subjetiva, introduciendo a terceros en la relación arrendaticia sin el consentimiento de la parte arrendadora o sin el cumplimiento de los requisitos legales, da causa a la resolución contractual, ocurriendo tal supuesto cuando el arrendatario crea o introduce una sociedad o cuando una utilización pactada como individual se comparte posteriormente, ya que lo prohibido es el aprovechamiento, la ventaja o el beneficio obtenido por un tercero, aún con la anuencia del arrendatario, que puede resultar también beneficiado, sin respetar la voluntad del arrendador, a quien pertenecen las facultades dispositivas, dado que el uso y goce corresponden en exclusiva al arrendatario y no a un tercero (por todas STS de 7 de enero de 1.991).

En similar sentido se pronuncia la STS 4 de abril de 1.991 al establecer que la cesión inconsentida o el traspaso del local de negocio en forma distinta a la autorizada por la ley es causa de resolución del contrato de arrendamiento y, conforme a la jurisprudencia, debe entenderse por traspaso cualquier introducción de un tercero en los locales arrendados, incumpliendo los requisitos legales, sin que deba exigirse al arrendador la prueba de la figura concreta de la introducción del tercero, pues por su carácter normalmente reservado queda fuera de su capacidad probatoria demostrar si la introducción obedeció a cesión, subarriendo o traspaso, por todo lo cual debe atribuirse al arrendatario la carga de acreditar que el acceso del tercero tuvo lugar con cumplimiento de los requisitos legales o mediando el consentimiento.

Civil – Contratos. Compraventa de viviendas. Publicidad. Vinculación del oferente a la publicidad efectuada e integración de dicha publicidad en el contenido del contrato. Responsabilidad por incumplimento de lo publicitado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 11 de noviembre de 2011 (D. JOSE MARIA PEREDA LAREDO).

Cuarto.- En el segundo motivo se denuncia error en la valoración de la prueba en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia apelada relativo a los incumplimientos contractuales que se aprecian en la apelante en relación con las denominadas zonas comunes. Aduce la apelante que el juzgador de instancia entendió que era una obligación contractual de la apelante Alkadir Proyectos Inmobiliarios, SA hacer entrega de las que denomina "zonas comunes", pero como acredita con los documentos 17 a 22 acompañados a la contestación a la demanda -alega- se trataría de zonas deportivas y comerciales de carácter dotacional y titularidad pública; la publicidad de la actora se limitaría a mencionar la existencia de estas zonas, pero sin que se otorgue ningún derecho sobre las mismas a los compradores de las viviendas, al tratarse de terrenos públicos que la promotora tiene obligación de ceder al Ayuntamiento de Peñíscola.

Tal y como señala la sentencia de instancia, la cláusula primera del contrato privado de compraventa sí menciona entre su objeto "la parte proporcional que le corresponda de los elementos comunes de la urbanización", y tanto el folleto publicitario como el vídeo promocional aportado a los autos integran el contenido del contrato en cuanto que se trata de elementos o prestaciones ofrecidos por el promotor a los compradores que no pueden considerarse meras argucias o artificios útiles para atraer compradores pero inhábiles para ser reclamados por éstos, lo que sería tanto como permitir ofrecer lo que no se va a entregar; esa publicidad forma parte del contenido del contrato y lo ofrecido está incluido en el precio concertado, de modo que la no entrega de lo comprometido supone incumplir el contrato. Así, en el folleto publicitario acompañado a la demanda como documento nº 7, bajo el apartado "Descripción", se dice, entre otras cosas: "Amplios jardines y piscinas, con importantes zonas comerciales y de ocio, instalaciones deportivas, etc. constituyen las zonas comunes del residencial". Por tanto, la cláusula primera  del contrato confiere al comprador derecho a una parte proporcional de los elementos comunes de la urbanización y éstos, según la publicidad de la promotora apelante, comprenden importantes zonas comerciales, de ocio e instalaciones deportivas, que sin embargo no se han llevado a cabo, lo que constituye incumplimiento sustancial del contrato de compraventa y genera el derecho de la compradora a la resolución del contrato (artículo 1.124 del Código civil).

Civil – Contatos. Contrato de obra. Vicios o defectos constructivos. Ruina funcional.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 8ª) de 5 de diciembre de 2011 (Dª. MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ).

SEGUNDO.- (...) Con carácter previo y con la finalidad de contestar a la cuestión suscitada por la recurrente, en cuanto al carácter de las patologías objeto de la litis y si las mismas pueden o no incardinarse en el concepto de "ruina" a que se refiere el artículo 1.591 del Código Civil, es evidente que la parte recurrente no desvirtúa los argumentos expuestos en la sentencia combatida, en la que se concluye afirmativamente, a tenor de la jurisprudencia existente sobre la materia. La Sala hace suyas las citas jurisprudenciales contenidas en la sentencia de instancia, debiendo mencionar a mayor abundamiento el pronunciamiento efectuado al respecto en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2010  que señala "La existencia de ruina, a los efectos del artículo 1591 del Código Civil precisa de una doble apreciación: una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, incluida la entidad o gravedad del mismo; y otra, de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional. Siendo necesario para la primera apreciación -la que tiene que ver con la identificación del vicio o defecto constructivo- tener en cuenta las alegaciones de las partes y los medios de prueba, pues, al tratarse de una cuestión de hecho, su fijación corresponde al juzgador de instancia, sin que, por consiguiente, pueda ser sometida a la revisión casacional (SSTS 26 de marzo y 10 de septiembre de 2007; 16 de julio 2009).... Interesa resaltar que el concepto de ruina funcional gravita en torno a la idoneidad de la cosa para su normal destino y al valor práctico de la utilidad y seguridad de una adecuada construcción. Los desperfectos y deficiencias existentes trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, y en tal sentido han de ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal el artículo 1591 del Código Civil, en línea con el criterio o regla de juicio que cabe deducir de las sentencias de  esta Sala (SSTS de 21 de marzo de 2002;  13 de febrero de 2007;  5 de junio 2008), en los que cabe apreciar un grado de afectación al normal uso y habitabilidad del edificio y un grado de incomodidad y molestias en su utilización similar al que naturalmente se deriva de las deficiencias de que adolece el inmueble en el caso aquí contemplado".

Procesal Civil. Juicio de desahucio por precario. Naturaleza y alcance de este procedimiento.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 8ª) de 14 de noviembre de 2011 (Dª. MARIA MARGARITA VEGA DE LA HUERGA).

SEGUNDO.- Como recoge la sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, sec. 13ª, de fecha 29-12-2006 (EDJ 2006/439706) "el juicio de precario ha sufrido una trascendente modificación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, en la que ha perdido el carácter sumario con que era concebido en la anterior, para configurarse como un juicio plenario en el que, por tanto, no sólo pueden sino que deben enjuiciarse y decidirse las cuestiones complejas que se susciten en torno al título de la posesión discutida, sin que resulte admisible remitir a las partes al declarativo correspondiente. Según el artículo 250.1.2º de la LEC, se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

La sentencia recaída en este juicio, seguido en razón a la materia de desahucio por precario, produce el efecto de cosa juzgada material, lo que incluye dentro de su ámbito cualquier debate en torno al derecho a poseer que pudiera ostentar el detentador material de la finca, por complejo que sea, ya que en otro caso se vería imposibilitado de volver a plantearlo en un litigio ulterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 222 de la LEC. Eficacia que claramente se infiere de la falta de inclusión de esta clase de juicio en los números 2 a 4 del artículo 447 de la misma Ley. Esta invocación legal es justificada en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000 (apartado XII) de esta forma: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

Civil – Obligaciones. Resarcimiento de daños y perjuicios. Lucro cesante. Ganancias dejadas de obtener por la paralización de un vehículo de autoescuela durante su reparación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 8ª) de 7 de noviembre de 2011 (Dª. MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ).

SEXTO.- Resta por examinar el recurso formulado en nombre y representación de AUTOESCUELA IMPACTO, S. L., quien discrepa del pronunciamiento efectuado en la instancia, en virtud del cual se rechaza su petición formulada por el concepto de paralización del vehículo de su propiedad (un total de 3.145,50 euros).

Debe partirse de la base de que el artículo 1.106 del Código Civil establece que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor...".

Según la jurisprudencia del T.S., reflejada ya en la sentencia de 22 de junio de 1.967, "el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas, el derecho científico sostiene, que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto".

Civil – Contratos. Mediación o corretaje. Momento de perfección del contrato y en el que se consuma el derecho a percibir los honorarios por parte del agente inmobiliario o comisionista.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 8ª) de 27 de octubre de 2011 (D. JESUS GAVILAN LOPEZ).

SEGUNDO.- Motivo del recurso: sobre la valoración de la prueba e interpretación del contrato.-

1.- Doctrina y jurisprudencia.- Dice la Sentencia de esta A.P. de Madrid, Sección 9ª de 24 de Noviembre de 2.005 citando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de 19 de marzo de 2003, que respecto al contrato de corretaje o comisión: "La sentencia de esta misma Sala de 16-07-97 señala que "Como se ha afirmado en las sentencias de 17-10-94 y 13-10-95 de esta Sala así como la de 16-07-91 de la Sala 1 ª de esta Audiencia, el contrato de corretaje es definido por la doctrina como aquél por el que una de las partes (el comitente) encomienda a la otra (el corredor) la realización de gestiones dirigidas a facilitar la ulterior celebración con un tercero de un contrato en el que está interesado o para que le indique la oportunidad o la persona con quien puede celebrarlo. Se configura así como un contrato atípico, consensual y oneroso perteneciente al grupo de los contratos de gestión y mediación. Al carecer de específica regulación en nuestro ordenamiento, ha de regirse por las normas generales de los art. 1.254 y siguientes del CC. Y la analógica aplicación de las normas de otros tipos contractuales afines al mismo, como el mandato, comisión mercantil o arrendamiento de servicios. En cuanto al devengo de honorarios por el corredor, es preciso que el negocio se haya celebrado gracias a su actividad mediadora, de manera que entre intervención del corredor y celebración del negocio ha de mediar una relación de causa a efecto, relación causal que ha de ser valorada en cada caso concreto.

Como se ha afirmado en las sentencias del TS. De 21-10-654, 18-12-86, 3-1-89 EDJ 1989/18, 11-2-91 EDJ 1991/1367, 26-3-91 EDJ 1991/3266 y 23-9-91 EDJ 1991/8843, los servicios del agente inmobiliario deben ser retribuidos tanto si el negocio proyectado se consigue como resultado de su gestión mediadora como si el oferente se aprovecha de su labor para celebrarlo.

Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Requisitos. Teoría del riesgo. Responsabilidad objetiva.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 8ª) de 24 de octubre de 2011 (Dª. MARGARITA OREJAS VALDES).

SÉPTIMO.- El art. 1902 del C.c. base de la pretensión ejercitada por la parte actora y apelante, que regula la responsabilidad extracontractual como expone el T.S., entre otras numerosas resoluciones, en Sentencias de 24 de enero de 1995  y de 7 de septiembre de 1998, para que pueda prosperar dicha pretensión, han de concurrir los siguientes requisitos o circunstancias: a).- En primer lugar, una acción y omisión negligente o culposa imputable a la persona o entidad a quien se reclama la indemnización, ejecutada por ella o por quien se deba responder de acuerdo con el artículo 1903 del mencionado Código Civil.

Debe ser la parte que reclame los daños por culpa extracontractual el que acredite la concurrencia o negligencia de la parte demandada, sin que pueda entenderse que en estos casos existe una inversión de la carga probatoria, en los supuestos de reclamación de daños materiales debe ser la parte actora la que acredite la concurrencia de todos los requisitos que exige el Art. 1902 del C.c., es decir la acción y omisión culposa, el resultado dañoso y la relación de causalidad entre los dos elementos anteriores sin que pueda entenderse que se produce ni una objetivación de la culpa, ni tampoco la inversión de la carga probatoria pues es reiterada y constante la doctrina legal y jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, que en el caso y en aplicación del art. 1902 del C.c., no se produce la inversión de la carga de la prueba con relación a la acreditación de la culpa o negligencia debiendo ser el conductor que atribuye a la conducta del otro conductor la conducción imprudente el que acredite su concurrencia.

Procesal Civil. Falta de litisconcorcio pasivo necesario cuando se trata de obligados unidos por vínculos de solidaridad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 8ª) de 24 de octubre de 2011 (Dª. MARGARITA OREJAS VALDES).

SEXTO.- Entrando en el examen de la segunda de las cuestiones que acabamos de enunciar, debemos comenzar señalando que la figura o excepción de la falta de litisconsorcio pasivo necesario no venía prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo de creación jurisprudencial que entendía que, si bien el actor era libre de llamar al proceso como demandado a quien tuviera por conveniente, no lo era menos que para que la relación jurídico-procesal pudiera quedar válidamente constituida era preciso que en ella estuvieran como demandantes o demandados todas aquellas personas unidas por la relación jurídico-material, aquellas a las que pudiera afectar "directamente" la sentencia que pudiera dictarse y también las que pudieran tener "un interés legitimo" en impugnarla, pues de lo contrario no podía dictarse sentencia sobre el fondo, sino que procedía la absolución en la Instancia, en aras del principio de tutela efectiva y para evitar que pudieran dictarse sentencias contradictorias o atentar contra la santidad de la cosa juzgada, pero esta doctrina tenía una excepción con base en el artículo 1144 del C.c. y era que, en el caso de la solidaridad tanto propia como impropia, el acreedor o perjudicado puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios, sin perjuicio de las acciones de repetición que siempre se puede ejercitar.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 10 de julio de 1990, establece: "Conviene de principio recordar que la obligación solidaria presupone una pluralidad de sujetos, activos, pasivos o mixtos, una unidad de objeto, una duplicidad en las relaciones obligacionales, tanto vinculantes externamente entre los acreedores y el deudor o entre el acreedor y los deudores como internamente de unos y otros entre sí, y finalmente una identidad de la causa común obligacional; la unidad de la prestación hace a la misma indivisible, sin posibilidad de fraccionar el crédito o la deuda, de forma que se debe la totalidad o se es acreedor de todo; principios doctrinales que nuestro ordenamiento recoge en el art. 1137 del C.c., "teniendo cada acreedor derecho a pedir a cada deudor el deber de prestar íntegramente las cosas objeto de la obligación", no pudiendo existir la solidaridad sin la concurrencia de la identidad, en el sentido que se acaba de describir; en el aspecto vinculativo, junto a las relaciones externas que ligan a los acreedores y a los deudores, existen las puramente internas entre estos dos grupos de sujetos, traducidas positivamente en las prevenciones de los arts. 1145, 1146 y 1147 del Código Civil, en cuanto a la insolvencia o culpa de alguno, o a la remisión individual seguida del pago total".

Sentada esta doctrina y para su aplicación al presente recurso, estimada la solidaridad entre los posibles distintos responsables, ya que a tenor del artículo 1903 del Código Civil  la obligación de reparar el daño causado por culpa o negligencia es exigible no solo por los actos u omisiones propios sino también por los de aquellas personas de quien se debe responder, y esta responsabilidad por hecho ilícito ajeno, que tiene su fundamento en la presunción de culpa "in eligendo" o "in vigilando" o incluso en la creación de un riesgo requiere como presupuesto inexcusable, en la hipótesis del párrafo 4º del citado precepto, que exista una relación jerárquica o de dependencia más o menos intensa según las situaciones concretas, entre el ejecutor causante del daño y la persona o entidad a quien se exige la responsabilidad, pero que como ya hemos razonado sí existe en el caso tratado. Por tanto, debe de desestimarse igualmente este motivo del recurso ya que de acuerdo con lo plasmado no cabe alegar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Procesal Civil. Ficta confessio.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 8ª) de 24 de octubre de 2011 (Dª. MARGARITA OREJAS VALDES).

QUINTO.- La "ficta confessio" que se contempla en el art. 304 de la LEC no es un efecto que se produce de manera automática ante la incomparecencia de una cualquiera de las partes o de sus representantes legales o testigos propuestos, sino que se está en presencia de una facultad otorgada a los órganos jurisdiccionales de la que, en todo caso, deberá hacerse prudente uso en atención a su natural finalidad.

Es lo cierto que, con relación a los hechos en los que la parte hubiere intervenido personalmente, puede la contraria no disponer, en términos de razonabilidad, de otros medios probatorios alternativos al interrogatorio de la parte para acreditar la veracidad de sus afirmaciones fácticas, de manera que resulta inconveniente permitir que la práctica de dicha prueba quede a la voluntad de quien debe protagonizarla, de tal suerte que su incomparecencia impida a la contraria acreditar los elementos esenciales de su pretensión. Precisamente, para evitar esta eventualidad se prevé normativamente la facultad de que, en tales casos, pueda el Juzgador de Instancia tener por acreditados los hechos en los que el interrogatorio hubiera consistido, de la misma manera que podría hacerlo cuando las respuestas resultaran evasivas o la parte se negara a contestar. De otro modo, quedaría situado, quien propone la práctica de la prueba, en una cierta situación de indefensión en la medida en que le sería imposible hacer uso, a veces, del único medio probatorio del que pudiera disponer y otras de uno de los medios de prueba esenciales para acreditar sus pretensiones. En virtud de las razones señaladas, el uso de la "ficta confessio" resulta ser una facultad discrecional del órgano enjuiciador, aunque ello no significa que dicha facultad pueda actuar sin razonamiento alguno o de manera automática.

Y así lo ha hecho el Juzgador de Instancia que ha valorado todas las pruebas incluida la falta de comparecencia del codemandado y portero de la finca. El recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial en Primera Instancia, teniendo en consideración que el órgano judicial no tenía por qué sujetarse a ninguna prueba concreta ya que todas las practicadas están inmersas en un conjunto que debe ser evaluado por el Juzgador como así ha hecho, por lo que debe de desestimarse este motivo del recurso.

Civil – Contratos. Prestación de servicios médicos. Plazo de prescripción de la acción de reclamación del precio u honorarios.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 8ª) de 24 de octubre de 2011 (Dª. MARGARITA OREJAS VALDES).

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Fidela, se interpone recurso de apelación frente a la Sentencia dictada el 29 de enero de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid, en los Autos de Juicio Ordinario nº 2279/2009, que estimó la demanda promovida por el Instituto de Ginecología y Medicina de la reproducción Doctores Ordas y Palomo S.L. contra la hoy apelante. Alega infracción del artículo 1967 del Código Civil y de la doctrina de las Audiencias Provinciales, por lo que solicita la revocación de la resolución recurrida. La representación procesal de la sociedad actora se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La sociedad actora interpuso demanda de juicio monitorio el 27 de julio de 2009 en reclamación de 2500.-€ correspondientes a la factura de 15 de abril de 2009 por la realización de un ciclo de fecundación in vitro realizado el 14 de junio de 2004. La demandada se opuso a la reclamación alegando que nada adeudaba y que en todo caso la acción estaba prescrita de acuerdo con lo previsto en el artículo 1967 del Código Civil.

La Sentencia de Instancia considera que no es de aplicación la prescripción de los tres años a la reclamación que nos ocupa por cuanto que no se trata tanto de honorarios o estipendios de los profesionales médicos que lo han atendido sino de auténticos tratamientos clínicos y diagnósticos y, en concreto, análisis, punción, laboratorio, fecundación, etcétera. Y habiéndose probado la realidad de la deuda estima íntegramente la demanda.

Procesal Civil. Condena en costas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 8ª) de 24 de octubre de 2011 (Dª. MARGARITA OREJAS VALDES).

TERCERO.- (...) Se reduce la cuestión litigiosa a decidir si proceden o no las costas en la Instancia. Cuando se desestiman las pretensiones del actor debe de hacerse expresa imposición de costas de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la LEC a no ser que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Existen serias dudas de hecho o de derecho cuando por las cuestiones fácticas y/o jurídicas que se den en el proceso quepa considerar que el resultado del litigio era imprevisible para las partes. La Sentencia del TS de fecha 15 de octubre de 1992, refiriéndose al fundamento de la imposición de las costas, declaro que el Tribunal Constitucional tenía establecido que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las actuaciones judiciales o de la desestimación total de estas, según el régimen legal que rija el proceso o el recurso. En consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas a una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramiento concurrentes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones. Y en cierto sentido, viene a actuar como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, impedidas o incluso fraudulentas (S.T.C. 84/91).

Conforme estableció el Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de junio de 1967, la ausencia de mala fe o temeridad en el actor -fue entendida la primera, como la conducta del que, a sabiendas de que es injusta su pretensión y oposición, la mantiene en el proceso, mientras que la segunda, correspondería a quien si hubiere obrado con la debida diligencia podría haberse enterado de que no le asistía la razón para adoptar la postura que sostuvo en el proceso- no es, por si sola, circunstancia excepcional que justifique la no imposición.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. El simple conocimiento por parte del cónyuge o personas asimiladas de la actividad del autor no es bastante para originar responsabilidad penal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

PRIMERO.- (...) En el primer motivo, referido solamente a Genoveva, se quejan de la vulneración de la presunción de inocencia, pues entienden que no ha quedado probado que la condenada hiciera aportación alguna a los actos de tráfico de drogas y de tenencia ilícita de armas que su pareja sentimental ha reconocido. Alegan que ni siquiera se ha probado que los conociera.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

Penal – P. Especial. Procesal Penal. Delito de agresión sexual. Prueba de cargo. Declaración de la víctima. In dubio pro reo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2011 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

PRIMERO. - (...) El Tribunal de instancia, en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, analiza el alcance de las declaraciones de las víctimas, que describen una agresión sexual con violencia física e intimidación, y se razona que vienen dotadas de todos y cada uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para enervar el derecho de presunción de inocencia ya que no se observa móvil alguno de enemistad, malquerencia, resentimiento o venganza que pudiera poner en cuestión la credibilidad de sus versiones, sin que existiera, pues, ningún ánimo espurio hacia el acusado; y respecto a los elementos objetivos que vienen a dotar a las declaraciones de las víctimas de la fuerza necesaria para enervar el principio de presunción de inocencia, se señala los informes emitidos por dos peritos del equipo de evaluación e investigación de casos de abusos sexuales (EICAS), que vienen a corroborar unas declaraciones claramente incriminatorias.

Es cierto que esta Sala viene recogiendo una reiterada doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de la víctima cuando constituye la prueba esencial de cargo. Así, entre otras muchas, en las Sentencias de 23 de junio de 2000, 20 de octubre de 1999, 9 de octubre de 1999, 1 de octubre de 1999, 22 de abril de 1999  y 13 de febrero de 1999, se expresa que aunque en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

Procesal Penal. Derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes. Denegación de la prueba propuesta.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2011 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

PRIMERO.- (...) 3. La STC 121/2009, 18 de mayo, recuerda que, en los supuestos de  denegación de la prueba solicitada, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución;carga de la argumentación que se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa.

De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión (STC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2)" (STC 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c; 152/2007, de 18 de junio, FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal).

Penal – P. General. Atenuante de toxicomanía o drogadicción.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2011 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

SEGUNDO. El recurrente denuncia como  segundo motivo  la inaplicación de la  atenuante de toxicomanía del art. 21.1 del Código Penal. Cuestiona así la decisión de la Audiencia Provincial, que consideró que el protocolo forense de toxicomanía le fue realizado 10 meses después de los hechos, apreciándose la presencia de restos de cocaína (sobre muestras de 8-3-2011, los hechos sucedieron el 21-5-2010), sin que constara alteración de sus facultades intelectivas y volitivas.

Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12; 810/2011, de 21-7; y 942/2011, de 21-9) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Procesal Penal. Intervenciones telefónicas. Exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

PRIMERO.- (...) 1. La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, es amplia y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada. Interesa, no obstante, recordar, y en este sentido STS nº 1200/2009 y STS nº 1313/2009, la importancia que en una sociedad democrática tiene la garantía de la eficacia de los derechos fundamentales.

Las comunicaciones telefónicas constituyen un medio ampliamente utilizado por sus usuarios para el traslado e intercambio de información relativa a muy variados objetos. Precisamente en atención al caudal de información que se intercambia a través de esta clase de comunicaciones, es razonable recurrir a su empleo en la investigación criminal, especialmente cuando los hechos que se pretenden investigar presentan una cierta gravedad. La experiencia demuestra que la interceptación y escucha de las comunicaciones telefónicas ha proporcionado datos decisivos en numerosas ocasiones.

Pero a través de las líneas telefónicas, ordinariamente, también circulan datos relacionados con las esferas privadas de las personas, e incluso relativas a los reductos más íntimos de su privacidad. En cualquier caso, y sea cual sea su contenido, expresiones de su intimidad, personal o profesional, que, legítimamente, no desean compartir más que con el interlocutor y que pretenden, también legítimamente, mantener fuera del conocimiento y posible control de terceros, especialmente de los poderes públicos.

Procesal Civil. Aportación al proceso de los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2011 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

QUINTO.- En el tercero se alega la infracción de lo previsto en los artículos 265.3 y 338.2 de la LEC, al no haberle permitido el juzgado la unión a los autos de un informe pericial de parte cuya necesidad y utilidad vinieron suscitadas por las alegaciones efectuadas por el demandado la contestar a la demanda.

Se desestima.

La regla general de aportación de los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes se contiene en los artículos 336.1 LEC y 265.1.4.º LEC. Estos preceptos, dice la sentencia de STS 14 de marzo 2011, establecen que los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes, en las que estas apoyen sus pretensiones y estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, sean incorporados al proceso con la demanda y con la contestación y -aunque los preceptos no lo indiquen expresamente- con la reconvención y con la contestación a la reconvención. La excepción a esta regla general se establece en el artículo 337.1 LEC, que contempla el supuesto en el que no les fuese posible a las partes aportar los dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, con la demanda o con la contestación.

Civil – Contratos. Contrato de obra. Compraventa. Aliud pro alio. Incumplimiento por entrega de una cosa que, por su inhabilidad, provoca una insatisfacción objetiva de alguno de los elementos incluidos en el contrato.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

QUINTO.- El primer motivo del recurso alega la infracción de los artículos 1445,1461,1124 y 1166 del Código Civil, a tenor de la jurisprudencia que los interpreta, alegado el recurrente que en el contrato se reservaba la facultad de realizar en el proyecto las modificaciones necesarias para adaptarlo a las exigencias jurídicas o técnico-constructivas, considerando que no hay incumplimiento del artículo 1124 CC. El motivo se analiza junto al segundo en el que se invoca la infracción de la doctrina jurisprudencial del "aliud pro alio", ya que en este caso la cosa no era inhábil para destinarlo al uso para el que se adquirió, sin que sea suficiente la existencia de meras diferencias con el proyecto inicial.

Ambos se desestiman.

Aunque el Código Civil español (articulo. 1588) no determina cuales sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o la reducción del precio en proporción a dichos defectos o a pedir la nueva realización cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin (SSTS.27 de enero de 1992; 17 de diciembre 2002) Afirma la sentencia de 16 de noviembre de 2000  que "es doctrina reiterada de esta Sala... la que declara que se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o " aliud pro alio " cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil ".

Civil – Contratos. Contrato de obra. Certificado final y recepción de la obra. La recepción definitiva no funciona como sistema de cobertura de los daños, sino como señalamiento de la terminación de las obras y de la fecha a partir de la cual el dueño de la obra se reserva el derecho de examinarla y de poner de manifiesto sus reservas o el rechazo motivado por escrito.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2011 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

CUARTO.- En el tercer motivo se denuncia la infracción de los artículos 6, 12, 13 y 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, y artículos 1091, 1592, 1599, 1256 y 1258 del Código civil. Según la recurrente, una vez que la obra fue terminada, se entregó a la propiedad y no se firmó el acta de recepción (sin que los efectos de la falta de firma estuvieran contemplados en el contrato), se debe acudir a dichas normas para integrar el mismo, disponiendo el artículo 6.3 y 4 de la Ley de Ordenación de la Edificación que el rechazo de la recepción de la obra deberá ser motivado por escrito en el acta, y que la recepción se entenderá producida si transcurrido treinta días desde la notificación del certificado final de obra, el promotor no hubiera puesto de manifiesto reserva o rechazo por escrito, de modo que, en el presente caso, estando acreditado la emisión del certificado final de obra por la dirección facultativa y la presentación en el Ayuntamiento por el administrador de la demandada, la obra debe entenderse recibida definitivamente por la promotora, sin que sea argumento de peso, contrario a la conformidad, la negativa al pago de la obra, dado que no se puede equiparar el no cumplir con la obligación a la conformidad, máxime cuando legalmente se establece la forma en que dicha disconformidad debe ser puesta de manifiesto, y todo ello determina la extinción de las pretensiones derivadas de vicios constructivos y de cualquier otro incumplimiento aparente, ya que los defectos que se reclaman son de esta naturaleza y no cabe la pretensión que respecto de los mismos se ejercita; recepción definitiva que supone también conformidad con los precios respecto de los que la demandada tampoco hizo constar reserva o rechazo alguno.

El motivo se desestima.

Civil – P. General. Caducidad y prescripción de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios. Inicio del cómputo del plazo de caducidad y prescripción. Distinción entre daños continuados y daños permanentes.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

TERCERO.- Daños continuados y daños permanentes.

La sentencia recurrida estima que tanto el artículo 9.5 de la LPDH, como el artículo 1969 del Código Civil son claros en cuanto al inicio del cómputo para la prescripción o la caducidad al disponer que comenzará el día en que pudieron ejercitarse, lo que en el presente caso no cabe duda que se produce no el día de la inclusión en el correspondiente fichero sino el día en que el demandante tuvo conocimiento de la intromisión en el derecho al honor en que tal inclusión consiste, lo que sitúa, según la prueba practicada, en febrero de 2001 a junio de 2002, según la fecha de las comunicaciones dirigidas al demandante poniendo en su conocimiento su inclusión en los correspondientes ficheros.

Por el contrario, entiende el recurrente que la intromisión consistente en la inclusión errónea e injustificada en los diferentes registros de morosos no es un hecho puntual que se agote en sí mismo, sino un hecho continuado y de efectos permanentes, que permanecen vivos mientras la incidencia no sea cancelada, siendo aplicable la doctrina del Tribunal Supremo sobre los daños continuados, de manera que el cómputo del plazo para poder ejercitar las acciones correspondientes no comienza hasta la producción del resultado definitivo. Así en el caso que nos ocupa, se alega que el demandante permaneció de alta en tales registros desde su inclusión en el año 2001 hasta que se resolvieron en fechas 31 de mayo y 19 de octubre de 2007 y de manera favorable para él los procedimientos monitorios que se le interpusieron, momento en el que se dieron las instrucciones pertinentes para darlo de baja y a partir del cual debería iniciarse el cómputo del plazo de caducidad.

Mercantil. Sociedades. El derecho de información del accionista en general. La información en la aprobación de cuentas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011 (D. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS).

SEGUNDO: (...) 2.1. El derecho de información del accionista en general.

22. El derecho de información, integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista a tenor de lo previsto en el artículo 48.2.d) del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 93.d) de la Ley de Sociedades de Capital-, constituye un derecho autónomo -sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto- que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en el artículo 112 del referido texto refundido -hoy 197 de la Ley de Sociedades de Capital -, a fin de que le sean facilitados determinados datos referidos a la marcha de la sociedad, 2.2. Los límites al derecho de información en general. 23. El ejercicio del derecho de información, en general, está sometido a ciertas limitaciones, ya que el accionista no puede demandar cualquier información de la sociedad sobre cualquier extremo y en cualquier momento, de tal forma que:

1) Es necesario que las informaciones o aclaraciones que el accionista estime precisas y las preguntas que estimen pertinentes -juicio de valor que corresponde en exclusiva al accionista- estén comprendidos en el orden del día o conexos con él.

2) Las informaciones o aclaraciones deben requerirse y las preguntas formularse en el momento adecuado -si se formulan por escrito deberán efectuarse en el espacio temporal que va desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para que tenga lugar y si es verbalmente durante la celebración de la junta general-.

Civil – Familia. Crisis matrimoniales. Modificación de medidas. Pensión compensatoria. Conversión de la pensión por tiempo ilimitado en pensión temporal. La liquidación del régimen de bienes como alteración sustancial en la fortuna de uno de los cónyuges.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2011 (Dª. ENCARNACION ROCA TRIAS).

TERCERO. La conversión de la pensión por tiempo ilimitado en pensión temporal.

El Código civil adopta una solución adaptable a las circunstancias de cada cónyuge en cada momento respecto de las medidas que se hayan tomado por la existencia de desequilibrio entre los cónyuges "que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio". Juntamente con esta norma contenida en el art. 97.1 CC, el art. 100 CC, que se ha denunciado como infringido, permite modificar la pensión ya acordada cuando "concurran alteraciones sustanciales de la fortuna de uno u otro cónyuge". Como afirmó en su día la STS de 17 marzo 1997, "no se revisa una decisión judicial desde una perspectiva histórica, sino que se pretende su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se dictó, si se produjera una alteración sustancial de la fortuna de uno o del otro cónyuge". Es decir, que en principio, la pensión es un derecho que no sufrirá alteraciones, a no ser que se produzca el supuesto de hecho del art. 100 CC. Por ello, dentro de la expresión "modificación por alteraciones sustanciales", debe incluirse la temporalización de una pensión acordada en principio como vitalicia.

CUARTO. La liquidación del régimen de bienes como alteración sustancial en la fortuna de uno de los cónyuges.

Se plantea entonces un nuevo problema, que es el referido a lo que debe entenderse como alteración sustancial en el art. 100 CC, cuya concurrencia va a permitir la modificación. En el presente recurso y a lo largo de todo el procedimiento, se ha estado discutiendo si la atribución de bienes concretos de la ya existente sociedad de gananciales constituye o no una alteración que permitirá la aplicación del art. 100 CC.

Civil – Contratos. Interpretación de los contratos. El "comportamiento interpretativo" como canon hermenéutico.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2011 (D. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS).

TERCERO: (...) 2. Valoración de la Sala

2.1. El comportamiento interpretativo.

28. El Código Civil regula el "comportamiento interpretativo" como canon hermenéutico, consistente en utilizar los comportamientos bilaterales de las partes como herramienta para investigar su intención, aplicando en el campo de los contratos una regla de experiencia común de la que afirmaba GARCIA GOYENA, "nadie mejor que los mismos contrayentes pueden manifestar su intención o verdadera voluntad, y la manifestación por hechos es más enérgica y elocuente que la de palabra", y en fórmula similar a la prevista en otros ordenamientos próximos -así el segundo párrafo del artículo 1362 del Código Civil  italiano, dispone que: Per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto (Para determinar la común intención de las partes, se tiene que valorar su comportamiento, incluso el posterior a la conclusión del contrato)-, en el artículo 1282  dispone que "Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato", lo que tiene singular importancia en supuestos como el presente en el que la realidad sobre la que deben aplicarse las previsiones contractuales difiere cuando menos en matices de la expresamente prevista por las partes -la contraprestación precibida por el transmitente consistió en participaciones de una sociedad de responsabilidad limitada familiar, lo que no estaba previsto específicamente en el contrato- y, en consecuencia, no es posible acudir al canon de la literalidad de lo estipulado por las partes.

Procesal Civil. Recurso de casación. Presupuestos para el recurso en interés casacional.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2011 (Dª. ENCARNACION ROCA TRIAS).

CUARTO. (...) Debe repetir esta Sala la argumentación contenida en la STS 659/2011, de 3 octubre, formulada en un recurso de casación prácticamente idéntico. Se resumen a continuación los argumentos principales, aplicables en este recurso:

1º El interés casacional lo constituye no la simple diferencia entre sentencias pronunciadas por las Audiencias Provinciales y la sentencia impugnada, sino "la existencia de un previo y reiterado antagonismo entre órganos jurisdiccionales" que da lugar a una jurisprudencia contradictoria, que en virtud del principio de seguridad jurídica, el legislador trata de evitar.

2º Es difícil fijar los términos de contradicción entre sentencias de las Audiencias Provinciales en relación con la interpretación de lo que constituye "interés del menor" en sentencias sobre guarda y custodia, porque en la mayoría de los casos lo que se decide es el asunto concreto de acuerdo con los informes aportados en cada uno de ellos (STS 578/2011, de 20 julio).

3º No se ha demostrado la contradicción entre las sentencias aportadas.

4º El TS debe examinar si la resolución recurrida ha aplicado correctamente los criterios objetivos en los que se concreta el interés del menor, no está autorizada para formular doctrina general cuando no existe contradicción entre las sentencias aportadas como discordantes.

Mercantil. Sociedades. Impugnación de los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. El abuso de derecho y el fraude de ley como causa de nulidad de acuerdos sociales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2011 (D. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS).

2. Valoración de la Sala

2.1. El abuso de derecho como causa de nulidad de acuerdos sociales.

34. El art. 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- al disponer que podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad, silencia el "abuso de derecho" previsto en el artículo 7.2 del Código Civil y a cuyo tenor la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo.

35. La ausencia de expresa referencia al abuso de derecho, sin embargo, no fue obstáculo para que la sentencia 1136/2008, de 10 de diciembre, reiterando la de 10 de febrero de 1.992, que aplicaba el artículo 67 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de junio de 1.951 (precedente del 115 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989), hubiera admitido que la lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas "puede producirse mediante acuerdos sociales adoptados con la intervención de las circunstancias tipificadoras del abuso del derecho".

Civil – Personas. Ponderación entre la libertad de información, la libertad de expresión y el derecho al honor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

SEXTO.- La ponderación entre la libertad de información, la libertad de expresión y el derecho al honor.

A) El artículo 20.1.a) y d) CE, en relación con el artículo 53.2 CE, reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el artículo 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho al honor.

La libertad de expresión, reconocida en el artículo 20 CE, tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información (SSTC 104/1986, de 17 de julio, y 139/2007, de 4 de junio), porque no comprende como esta la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo. La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo.

Cuando concurren en un mismo texto elementos informativos y valorativos es necesario separarlos, y solo cuando sea imposible hacerlo habrá de atenderse al elemento preponderante (STC 107/1988, de 8 de junio, 105/1990 y 172/1990).

Civil – Familia. Procesal Civil. En los procesos de familia, por estar en juego intereses constitucionalmente protegidos, existe un deber de colaboración de los progenitores para revelar sus fuentes de ingresos, de modo que una actitud evasiva de uno de ellos puede ser considerada en su perjuicio.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (s. 5ª) de 28 de octubre de 2011 (D. JOSE MALDONADO MARTINEZ).

SEGUNDO.- La dificultad que entraña conocer los recursos de una persona que ejerce una actividad económica autónoma, ya han sido puestos de relieve por esta Sala en numerosas resoluciones, dificultad que se soslaya acudiendo a los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, a las facultades que el propio ordenamiento le confiere al Juzgador o al principio de colaboración de aquella parte que tiene el dominio del hecho, fundamentalmente para atender a los alimentos de los hijos menores.

Las sentencias de este Tribunal de 27 de Octubre de 2.006, 9 de Febrero, 4 de Mayo y 29 de Junio de 2.007, indicaban que el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recoge los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, siendo así que estos principios se traducen en la exigencia rigurosa del deber de colaboración del demandado en la fijación de tales hechos, en la medida en que dispone de los mismos y difícilmente puede conocer la actora la realidad de dichos recursos, por lo que cobra relevancia la deducción de tales recursos mediante pruebas indirectas, como pueden ser los elevados gastos corrientes, el volumen de actividad de la empresa, la naturaleza de la actividades laboral, el desempeño de trabajos de economía sumergida, y otros. Por su parte, la sentencia de 27 de Febrero de 2.008, con referencia a la de 26 de Octubre de 2.007 señalaba que en los procesos de familia, por estar en juego intereses constitucionalmente protegidos, existe un deber de colaboración de los progenitores para revelar sus fuentes de ingresos, como se evidencia de lo dispuesto en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que una actitud evasiva puede ser considerada en su perjuicio.

Procesal Civil. Reglas de distribución de la carga de la prueba.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (s. 5ª) de 21 de octubre de 2011 (D. ANTONIO MASCARO LAZCANO).

SEGUNDO.- (...) El Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de marzo de 1991, declara que si bien es cierta la vigencia de la conocida regla incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat, la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina del alcance del principio del onus probandi que el artículo 1214 CC (hoy artículo 217 L.E.C.).

Sanciona, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue (S 15 de febrero de 1985) y que no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios, y si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos (Ss 23 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989) y, finalmente, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (SS 23 de septiembre de 1986, 18 de mayo y 15 de julio de 1988, 17 de junio y 23 de septiembre de 1989).

Dicho criterio es mantenido en la sentencia del Alto Tribunal de 9 de febrero de 1994, que se pronuncia en términos idénticos, con cita de las sentencias de la misma Sala 1ª de 28 de enero, 21 de febrero, 8 de marzo, 13 de mayo, 16 de julio, 26 de septiembre y 15 de octubre de 1991. En definitiva a la parte demandada, corresponde la justificación de los hechos impeditivos o extintivos de los efectos jurídicos derivados del derecho del actor (SSTS 10 de marzo de 1981, 27 de abril de 1986, 5 de junio de 1987, 12 de noviembre de 1988, 13 de diciembre de 1989, 24 de abril de 1990 y 9 de febrero de 1993).

Civil – Contratos. Contrato de mandato. Obligación del mandatario de rendir cuentas de su gestión.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (s. 5ª) de 21 de octubre de 2011 (D. ANTONIO MASCARO LAZCANO).

PRIMERO.- Llevada a cabo la división de la Comunidad de Bienes, "Actio Comuni Dividundo" de Instalaciones Eléctricas D L R C.B", sin embargo no se llevó a efecto la Liquidación de cuentas interesada, siendo dicha negativa el motivo del recurso.

SEGUNDO.- Los herederos tienen derecho a exigirle rendición de cuentas del cumplimiento del mandato, conforme preceptúa el art. 1.720 C.C., que es aplicable incluso por analogía, precisamente por el amplio mandato que se le había conferido o se había arrogado.

Como reiteradisimamente tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 13 de Abril de 1.995, " si se han realizado actos de administración, aunque sólo sean los recogidos por la Audiencia, claro es que el mandatario ha de rendir cuentas de su gestión, como cualquier otro que se encarga de bienes ajenos, sin que ello prejuzgue el resultado que las mismas arrojen, todo lo cual lleva a la aplicación del artículo 1.720, por no existir cláusula que exonere a la rendición de cuentas, siendo en la fase de ejecución de sentencia cuando ha de tratarse de que la rendición de cuentas no exceda o trastoque los límites de la gestión negocial encargada al mandatario, pues, como establecen las SS. 18-3-59 y 28-10-69, ni las relaciones familiares entre mandante y mandatario ni la convivencia entre ambos dispensan de la obligación de rendir cuentas."

Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Atribución del uso de la vivienda familiar cuando los hijos, menores o mayores, no precisan de la misma, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (s. 5ª) de 21 de octubre de 2011 (D. JOSE MALDONADO MARTINEZ).

SEGUNDO.- La atribución de la vivienda familiar en los casos de que haya hijos menores de edad, a virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del código civil, se fundamenta en el interés del menor que exige que quede satisfecha dicha necesidad de vivienda, incardinada en el amplio concepto de alimentos del artículo 142 del código sustantivo.

Pero siendo cierto lo expuesto, también lo es que tal disposición carece de objeto y finalidad cuando el menor no tiene necesidad de dicha vivienda, bien porque el progenitor custodio haya cambiado de residencia o por cualquier otra circunstancia que lo justifique. En la sentencia de esta Audiencia Provincial de 3 de Enero de 2.006 y de esta misma Sala de 12 de Septiembre de 2.008 se decía que "de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 96 del código civil, no se desprende que la atribución de la vivienda familiar deba siempre hacerse a los hijos mayores de edad y al cónyuge con el que conviven, incluso ni aun si fueren menores, y no sólo porque la expresión legal no tiene carácter imperativo sino porque se trata de una medida que el Juez adopta "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez", de modo que será en ultimo término el Juez quien, ponderando todas las circunstancias que concurran y fundamentalmente el interés mas necesitado de protección, decidirá sobre la atribución de la vivienda familiar".

Civil – D. Reales. Acción reivindicatoria. Valor probatorio del Catastro.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (s. 5ª) de 21 de octubre de 2011 (D. ANTONIO MASCARO LAZCANO).

SEGUNDO.- El Alto Tribunal proclama, entre muchos más, en Sentencia de 10 de junio de 1.993, que es inadmisible invertir la carga de la prueba en el ejercicio de una acción reivindicatoria, que impone inexorablemente al que la ejercita la prueba de su dominio sobre la cosa que pudiera reivindicar y demás requisitos que ha desarrollado la jurisprudencia de esta Sala. Las presunciones legales en que pretenda apoyarse la demanda, una vez desvirtuadas, no liberan a la actora de la prueba de los hechos constitutivos del derecho que reclama, según ha interpretado la jurisprudencia del antiguo artículo 1214CC.

La reivindicatoria regulada en el artículo 348 del Código Civil, requiere para su éxito, de tres requisitos, a saber: título legítimo de dominio, identificación de la cosa, detentación injusta de quién la posee (SSTS de 22 de febrero de 1954 25 de junio de 1969, 31 de enero de 1976 y 26 de marzo de 1976), los cuales, en cuanto a su concurrencia, deben ser acreditados por el actor (STS de 4 de mayo de 1962).

Para el éxito de la acción reivindicatoria debe acreditarse, por tanto, la realidad e identidad material de la finca o fincas como cuestión de hecho (S de 20 de diciembre de 1988), probando es o son las mismas a que se refieren los títulos, implicando la identificación un juicio comparativo confiado al Tribunal de instancia con carácter fáctico (SSTS de 21 de octubre de 1983, 21 de diciembre de 1983 y 23 de mayo de 1984), subrayando el Tribunal Supremo que esa identidad, que es tanto como la fijación de la finca en el terreno, la delimitación de su contorno, es esencial para la identificación y distinción con otra u otras.

Mercantil. Seguros. Seguro de automóviles. Seguro de defensa jurídica.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (s. 5ª) de 14 de octubre de 2011 (D. ANTONIO MASCARO LAZCANO).

SEGUNDO.- Aún tratándose en el presente de daños causados por los desperfectos de un edificio, tal y como considera el Tribunal Supremo, resolviendo un caso similar al que nos ocupa, en Sentencia de 20-4-2000 (Ponente Excmo. Sr. de Asís Garrote), en la póliza de seguros de automóviles suscrita, no está comprendido el "contrato de seguro de defensa jurídica", pues hay que tener presente, que para que así ocurra, de acuerdo con el art.76.c) "deberá ser objeto de un contrato independiente", y aunque en el párrafo siguiente del mismo artículo prevé la posibilidad de incluirse en capitulo aparte en una póliza única, es preciso en este supuesto, se especifique el contenido de la defensa jurídica garantizada, y la prima que le corresponde, supuestos que no se recogen en la póliza suscrita como se observa de un examen de la misma, de lo que se deduce sin genero de duda, que en orden a la defensa criminal, la compañía aseguradora asume la defensa de su asegurado siempre que se realice bajo la dirección letrada de los abogados de la misma, y respecto a la responsabilidad civil el régimen es el establecido en el art. 74 de la Ley de contrato de Seguro, que establece que el asegurador asume la dirección jurídica frente a la reclamación del perjudicado y serán de su cuenta los gastos de defensa que se ocasionen, salvo en el supuesto que el que reclame, esté asegurado en la misma compañía, o exista algún otro posible conflicto de intereses, en cuyo caso el asegurado podrá optar entre el mantenimiento de la dirección jurídica del asegurador o confiar su propia defensa a otra persona, en cuyo último supuesto quedará obligado el asegurador a abonar los gastos de la dirección jurídica hasta el limite pactado en la póliza. No habiendo contrato de seguro de defensa jurídica fundamento de la reclamación, no se ha generado obligación alguna de la aseguradora frente al Letrado del asegurado en la póliza de seguro de automóviles. El seguro contratado en la póliza de seguro de automóviles, aunque se tiene por perfeccionado, no tiene otro alcance que el señalado más arriba, el del art. 74 de la Ley de Contrato de Seguro, la asunción con el mismo contenido de la defensa criminal del asegurado, que no alcanza la libre elección de Procurador y Abogado ni la imputación de su coste a la aseguradora.