Penal – P. General. Delito de apropiación indebida. Atenuante analógica de ludopatía.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2011 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).

SEGUNDO.- (...) Desde el punto de vista psiquiátrico, se le ha venido considerando a la ludopatía como un trastorno de la personalidad, y últimamente, como un trastorno mental. La doctrina del Tribunal Supremo -cfr. Sentencias de 3 de enero de 1990, 29 de abril de 1991, 21 de septiembre de 1993 y 18 de febrero de 1994 -, ha examinado la capacidad de culpabilidad del ludópata, otorgando al mismo la categoría de entidad nosológica que se presenta dentro de una conducta más general de incapacidad para controlar los impulsos, que naturalmente no afecta al discernimiento sino a la voluntad del individuo, al encontrarse con incapacidad de resistir la tentación de jugar, la cual implica una dependencia psicológica y de conducta constituida por un impulso irresistible que es superior a los sentimientos, normas éticas, sociales y familiares y disponibilidades económicas que puede conducir a conductas delictivas cuando se agotan las fuentes para obtener dinero. Indudablemente, en el enjuiciamiento penal de esas conductas, el ordenamiento jurídico penal ofrece medidas correctoras de la pena que van desde la atenuante analógica, simple o cualificada, a la semieximente del número 1.º del artículo 21 del Código Penal, si bien el Tribunal Supremo reiteradamente la considera como una atenuante analógica, salvo en algunos casos excepcionales (STS 2084/1993, de 21 de septiembre). En suma, la ludopatía disminuye la voluntad, pero no el discernimiento.

También ha declarado el Tribunal Supremo respecto a la situación de ludopatía (cfr. STS 1597/1999, de 15 de noviembre de 1999, Sentencia de 27 de julio de 1998 y Sentencia 426/2002, de 11 de marzo), «que la característica nosológica de la manifestación neurótica de los ludópatas o jugadores patológicos radica, como declaró la Sentencia de 18 de mayo de 1993, en su compulsión al juego, en el que participan de forma ansiosa, sin poder cortar con el hábito que ha creado en ellos una dependencia psicológica. Por eso y sin entrar en si constituye o no una enfermedad (lo que niega la Sentencia de 3 de enero de 1990), o es una forma de neurólisis, lo trascendente en estos casos es -como señaló la Sentencia de 24 de enero de 1991 -, determinar la forma en que esa tendencia patológica a jugar se manifiesta en cada caso concreto y las repercusiones que tiene en la capacidad de raciocinio o volición del agente. Dado que la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las acciones, temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará sólo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en esos momentos racional y dominable; y será por completo intrascendente respecto a acciones no determinadas por el impulso patológico de la ludopatía y ejecutadas por motivos o fines distintos del juego ansiado». En el mismo sentido SSTS 426/2002, de 11 de marzo; 1948/2001, de 29 de octubre; 262/2001, de 23 de febrero .

Penal – P. General. Atenuante de confesión. Atenuante analógica.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2011 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

CUARTO.- En el cuarto motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la inaplicación indebida de la atenuante analógica de confesión. Alega que según consta en el procedimiento el letrado del recurrente, cumpliendo sus instrucciones, contactó con la policía para comunicar que viajaba desde Colombia con la intención de presentarse en la comisaría, y que en su declaración reconoció su relación con su hija Casilda .

1. La atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal, pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley.

Penal – P. Especial. Delito de agresión sexual. Carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación ejercidas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2011 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

TERCERO.- En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 179 y 180.1.1º del Código Penal. Parece cuestionar el recurrente la existencia de agresión sexual y el carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación ejercidas.

1. En lo que se refiere a la existencia de agresión sexual, de los hechos probados se desprende la concurrencia de violencia física en algún caso y de intimidación en los demás, orientadas a hacer desaparecer, como así ocurrió, la negativa de las menores a los actos pretendidos por el recurrente. Por lo tanto, es clara la existencia de actos constitutivos de agresión sexual.

2. Respecto al carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación ejercidas, esta Sala ha señalado que imponer a otra persona mediante violencia o intimidación, con más razón si se trata de menores, la realización de cualesquiera actos de naturaleza sexual, es una conducta que tiene en sí misma un contenido degradante y vejatorio para quien la sufre, en cuanto que constituye un atentado a la dignidad personal y, concretamente, a la libertad del sujeto en un ámbito especialmente íntimo del mismo.

Pero también ha señalado que la exigencia contenida en la agravación prevista en el apartado 1º del artículo 180.1 del Código Penal no se cumple con ese carácter degradante o vejatorio ínsito en esta clase de delitos, sino que hace referencia a la posibilidad de aplicar tales calificativos a la violencia o intimidación ejercidas, y, por lo tanto, a una degradación o vejación causada por la violencia o la intimidación, que resulta añadida a la ya inherente a la misma acción delictiva. Es decir, a una tal clase de violencia o intimidación que, por sus características en el caso, resulte "particularmente" degradante o vejatoria para la víctima.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Subtipo atenuado del art. 368.2 CP atendiendo a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La agravante de reincidencia no ha de constituir un obstáculo insalvable para que opere el subtipo atenuado en los casos en que, con arreglo a la entidad de la gravedad del hecho, sí corresponde apreciar la norma atenuadora.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2011 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

PRIMERO. (...) 2. Para dirimir el recurso nos ajustaremos a la interpretación que viene haciendo esta Sala del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal en diferentes resoluciones, y en concreto en las sentencias 646/2011, de 16 de junio, 690/2011, de 22 de junio, y 1330/2011, de 29 de noviembre.

En ellas se afirmó con respecto a los antecedentes del precepto que conviene no olvidar que ya en el anterior Código Penal, con ocasión de la reforma del art. 344 por Ley 44/1971, de 15 de noviembre, se facultó a los Tribunales, en su párrafo tercero, para imponer la pena inferior o superior en un grado atendidas las circunstancias del culpable y del hecho. Esta redacción, como puede comprobarse, es muy semejante a la de la reforma actual de 2010, si bien en aquel precepto la facultad concedida a los jueces tenía la doble posibilidad de atenuar o de agravar la pena, según procediera en el caso concreto. En la reforma del C. Penal de 25 de junio de 1983 se suprimió esa facultad que se otorgaba al juzgador.

El nuevo subtipo atenuado responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del legislador por "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 C. Penal ".

Procesal Penal. Denegación injustificada de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes. Requisitos para apreciarla.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2011 (D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA).

Primero.- (...) La denegación injustificada de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes integra, además de Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 850.1º LECriminal, vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 C.E., como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva, y el de utilizar los medios de prueba pertinentes, pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida.

Constante jurisprudencia de esta Sala, por todas, sentencia de 9 de Junio de 2001, ha señalado una serie de requisitos para la viabilidad del motivo que en la denegación de prueba se funde:

1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó.

2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo.

3º) Que la prueba propuesta sea denegada.

4º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y 5º) Que ante la denegación de su práctica se formule protesta por su proponente.

Penal – P. General – P. Especial. Robo con violencia o intimidación y detención ilegal. Concurso de normas vs concurso de delitos. Si la privación de libertad es un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento; en caso contrario estaremos en un concurso de delitos. Concurso real o concurso medial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2011 (D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO).

TERCERO.- (...) Cuando la privación de libertad deambulatoria de la víctima se ejecuta en el seno de un delito de robo con violencia o intimidación la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de normas (art. 8 C.P.) o de delitos, real (art. 73) o ideal (art. 77) ha de ser una valoración jurídica según la cual, si la sanción por uno de los delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en caso contrario, ante un concurso de delitos, real o ideal (STS 1424/2005, de 5 de diciembre). O dicho de otra forma: si la privación de libertad es un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento; en caso contrario estaremos en un concurso de delitos (STS 479/2003, 31-3; 12/2005, de 20-1; 383/2010, de 5-5 y 1323/2009, de 30-12).

En el concurso de normas se parte de la idea de que todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas lleva consigo una privación de la libertad deambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Cuando esa detención, en coincidencia temporal con el robo, sea pues más o menos instantánea o de mínima duración habrá concurso de normas, del art. 8.3º C.P. (SS.T.S. 333/1999, de 3-3; 1117/2001, de 12-6; 532/2002, de 4-3; 1146/2002, de 17-6).

También se apreciará en los casos de breve duración de la detención, aunque la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor exija una determinada prolongación temporal, por ejemplo en el traslado de agresor y víctima hasta un cajero bancario (SS.T.S. 1456/1998, de 27-11; 1277/1999, de 20-; 337/2004, de 12-3); o cuando el autor, una vez consumado su propósito depredador, desiste de privar de libertad a la víctima (1124/1999, de 10-7); o si se privó de libertad al ocupante de la vivienda mientras los procesados la registraban en busca de lucro, porque no excedió la detención de la precisa para cometer el robo y por ello queda absorbida por éste (SS.T.S. 408/2000, de 13-3; 1634/2001, de 4-11); o cuando la detención duró quince o veinte minutos (STS 372/2003, de 14-3); en todo caso, a sensu contrario, cuando la detención no excedió del tiempo necesario para el apoderamiento (STS 1323/2009, de 30-12 y AATS 1711/2006, de 20-7 y 973/2010, de 20-5).

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Causa de atipicidad: consumo compartido de droga. No se aprecia. Presunción de que la finalidad era traficar con al menos parte de la droga intervenida. Cocaína.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2011 (D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN).

SEGUNDO.- En el Segundo motivo de Casación se alega infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 368 CP. En este motivo se mantiene una situación de consumo compartido de droga y por tanto atípica, exponiéndose así la jurisprudencia de esta Sala sobre dicha causa de atipicidad y añadiendo que a estos efectos hay que tener en cuenta que los 13,35 grs de cocaína pura han de ser divididos entre dos que eran los acusados.

(...) Antes de nada, se ha de precisar que el acudir a esta causa de atipicidad ha de ser con carácter excepcional o restrictivo (STS 2023/02, 4-12; 502/04, 15-4), por lo que se han de cumplir rigurosamente los requisitos jurisprudenciales, que son (SSTS de 21 de Julio de 2003 y de 8 de Marzo de 2002, con abundante cita de doctrina anterior):

a) Los consumidores han de ser adictos, pues de no serlo, se corre el riesgo de crear en alguno su adicción.

b) Los consumidores deben ser conocidos, llevándose el consumo compartido en un lugar cerrado, en evitación de que terceros se inmiscuyan, siendo lo relevante que no hagan ostentación de dicho consumo.

c) Que la cantidad a consumir sea pequeña y apta para el consumo inmediato y totalmente sin acopios para posteriores consumos.

d) Que la acción sea "esporádica e íntima, sin trascendencia social".

Penal – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Cuando se remite la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, quien participa en la solicitud u operación de importación, o bien figura como destinatario de la misma, es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

SEPTIMO.- En el séptimo motivo del recurso se invoca infracción por falta de aplicación del artículo 16 del Código Penal.

Se defiende que, en caso de no estimarse los motivos anteriores, el delito se habría cometido en grado de tentativa afirmándose que no era la destinataria del paquete, no había intervenido en la operación previa destinada a traer la droga ni llegó a tener disposición de la misma.

No es eso lo que se declara probado. La ahora recurrente era la efectiva destinataria de la sustancia estupefaciente intervenida.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1415/2005, de 28 de octubre, que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, el delito queda consumado. En los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero su colaboración para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero:

1º) Sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero.

2º) Sin ser el destinatario de la mercancía.

3º) Sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas.

Civil – Sucesiones. Testamento. Albaceas. Facultades de los mismos y duración de su función.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2012 (Dª. ENCARNACION ROCA TRIAS).

CUARTO.  (...) Segundo motivo. Infracción por falta de aplicación del art. 910 CC, de acuerdo con el sentido y alcance que le dieron las SSTS de 14 febrero 1952 y 8 octubre 1932. De acuerdo con ello, la función de los albaceas no termina hasta que habiendo sido aprobadas por todos los interesados las operaciones particionales, los bienes de la herencia son incorporados a los respectivos patrimonios, en cuyo momento concurriría una falta de legitimación pasiva respecto de cualquier acción de impugnación que se interpusiese contra la partición, porque el albacea está encargado de ejecutar la completa voluntad del testador desde la apertura de la sucesión hasta la completa liquidación de la herencia.

Los motivos primero y segundo del recurso de casación no se estiman.

Se exponen a continuación los argumentos de la desestimación.

1º El testador puede encomendar la facultad de efectuar la partición a un contador partidor 5 o a un albacea. En este caso, se especifican unas concretas facultades del albacea, que de acuerdo con lo que dispone el art. 901 CC, quedan incluidas de forma expresa en las funciones que el testador les ha atribuido. Como afirma la ya antigua STS de 5 julio 1947, "cuando a los albaceas universales como es el recurrente está conferida por el testador la facultad de hacer la partición, no por ello ostentan dos cargos, sino solamente el de albacea, en el que caben, con arreglo al art. 901 CC, cuantas facultades conducen al cumplimiento de las disposiciones testamentarias que no sean contrarias a las leyes" .

Civil – P. General. Fraude de Ley. Fraude procesal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2011 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

QUINTO.- El recurso de casación se halla contenido en siete motivos.

El primero de ellos debe tratarse junto con el segundo, pues ambos plantean la verdadera cuestión de fondo, por más que se pretenda soslayarla. La razón esencial de la desestimación de la demanda por la sentencia de instancia es la apreciación de un fraude procesal. Y esta Sala la comparte.

El fraude procesal es una faceta del general fraude de ley que proscribe el artículo 6.4 del Código civil y que ha dado lugar a una jurisprudencia uniforme.

Así, la sentencia de 18 de marzo de 2008, reiterando la de 9 de marzo de 2006 que a su vez cita la de 28 de enero de 2005 dice: "el fraude de ley requiere como elemento esencial, un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley (sentencias, entre otras, de 17 de abril de 1997, 3 de febrero de 1998, 21 de diciembre de 2000). Se caracteriza (sentencias, entre otras, de 4 de noviembre de 1994, 23 de enero de 1999, 27 de mayo de 2001, 13 de junio de 2003) por la presencia de dos normas: la conocida, denominada "de cobertura", que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la norma denominada "eludible o soslayable", amén que ha de perseguir un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente (sentencia de 27 de marzo de 2001 y 30 de septiembre de 2002).

Mercantil. Sociedades de Responsabilidad Limitada. Liquidación de la sociedad. Responsabilidad de los socios, una vez cancelada la sociedad, por el pasivo sobrevenido en el sentido de deuda social que, nacida antes de la cancelación, no fue satisfecha en la liquidación por desconocerse su existencia. Prescripción de la acción de 15 años.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2011 (D. JESUS CORBAL FERNANDEZ).

SEGUNDO.- En el motivo quinto del recurso de casación, único admitido, se alega infracción del art. 123 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en relación con el art. 1968.2 del Código Civil.

En el cuerpo del motivo se mezclan alegaciones relativas a la responsabilidad de los liquidadores sociales con otras referentes a la responsabilidad de los socios, una vez cancelada la sociedad, por pasivo sobrevenido en el sentido de deuda social que, nacida antes de la cancelación, no fue satisfecha en la liquidación por desconocerse su existencia. Nos hallamos ante dos acciones diferentes, aunque se ejercitaron ambas en la demanda, siquiera aquí solo interesa, al menos en principio, la primera (prevista en el art. 123.2 de la LSRL 2/1995, de 23 de marzo), porque acumuladas en forma alternativa (así lo dice el fundamento de derecho primero de la resolución recurrida), la admisión de una de ellas excluye el examen de la otra, y en el caso, precisamente, la sentencia impugnada acoge explícitamente, y razona al respecto en el fundamento de derecho segundo, dicha pretensión de responsabilidad legal del socio.

El art. 123.2 LSRL (actualmente art. 399 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por RDLegislativo 1/2010, de 2 de julio) dispone que "los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación, sin perjuicio de la responsabilidad de los liquidadores en caso de dolo o culpa".

Civil – Contratos. Compraventa de vivienda. Indemnización al comprador por retraso en la entrega de la vivienda. Indemnización “in re ipsa”.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2011 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

QUINTO.- (...) Igualmente ha de rechazarse el motivo tercero, por infracción de los artículos 1091, 1100, 1124, 1500 y 1504 del Código Civil, en cuanto a la resolución contractual instada por la recurrente Ponte do Porco Inversiones S.L.. Es cierto, y así lo recoge la sentencia impugnada, que el día 28 de marzo de 2006 la vendedora dio por resuelto el contrato de compraventa invocando el artículo 1504 del Código Civil, mediante requerimiento al que se opuso en la misma fecha la compradora; pero también lo es que la actuación de la compradora en relación con el otorgamiento de la escritura pública, como también afirma la Audiencia, «ni siquiera puede calificarse como incumplimiento, [y] venía precedida y justificada por el previo incumplimiento de la parte vendedora -claro incumplimiento y de superior entidad a la firma de la escritura un día después del propuesto por la vendedora-, consistente en un retraso en la entrega de más de veinte meses, siendo sobradamente conocido que para hacer uso de la facultad que confiere el art. 1504 del C.C. deben concurrir los presupuestos de ejercicio de la facultad resolutoria del contrato exigidos por el art. 1124 del C.C., presupuestos que no concurrían en el vendedor incumplidor ya que según constante y uniforme jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo la resolución sólo puede solicitarla el que ha cumplido por su parte -y por tanto no el vendedor moroso en la entrega-..»; criterio que ha de ser compartido pues, como se deduce de los hechos que han resultado acreditados, fue la vendedora quien con su actitud impidió la consumación del contrato mediante el otorgamiento de la escritura pública y el pago simultáneo del precio.

Procesal Civil. Intervención en el proceso de terceros no demandados. Intervención provocada. El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, éste no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

TERCERO.- Carácter de la intervención de la compañía aseguradora.

A) Para el examen de recurso no es relevante la denominación que se dé a la incorporación al proceso de la aseguradora o si su intervención como tercero debe integrarse en el artículo 13 LEC o en artículo 14 LEC. Lo determinante es fijar la posición que la aseguradora ocupó en el proceso después de que el Juzgado de Primera Instancia admitiera su intervención.

Cuando, como es el caso, no existe una norma legal que imponga la llamada al proceso de un tercero, es el interés del tercero en el resultado del proceso lo que le legitima para intervenir (STS de 8 de febrero de 2011, RIP n.º 1791 / 2007), con independencia de que la intervención se haya producido por la voluntad del tercero -que conociendo la existencia del litigio decide comparecer-, o porque ha sido llamado o se le ha comunicado la existencia del proceso. Acordada la intervención por resolución judicial debe concretarse la naturaleza de su actuación en el litigio, ya que de ello depende el contenido de la sentencia que deba dictarse.

Si el tercero adquiere la cualidad de parte -es decir se amplia el elemento subjetivo activo o pasivo del proceso- la sentencia deberá contener pronunciamientos estimatorios de la pretensión del tercero o de absolución o de condena del tercero, con las consecuencias correspondientes en materia de imposición de costas.

En el recurso, la aseguradora que compareció como tercero lo hizo después de que se le comunicara la existencia del proceso, que se realizó por el Juzgado de Primera instancia a solicitud de los demandados, y, admitida su intervención como tercero en resolución judicial, se emplazó a la aseguradora para que contestara la demanda. Es necesario decidir si la aseguradora ostentó efectivamente la posición de parte demandada.

Civil - Obligaciones – Contratos. Procesal Civil. Intereses moratorios. Cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación. Los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011 (D. JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL).

SEGUNDO. Los intereses moratorios cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación.

A ellos se refiere el artículo 1108 del Código Civil, según el que, si la obligación tuviera por objeto la entrega de una cantidad de dinero, la indemnización de los daños y perjuicios consistirá en el abono de los intereses convenidos o, en su caso, de los legales. Sigue el precepto, en este punto, la línea marcada por el artículo 1017 del Proyecto de 1851, tras el 1153 del Código Civil francés - " [...] ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal [...] ".

Sin embargo, no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria. Antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa - sentencias 81 /2003, de 11 de febrero, 325/2005, de 12 de mayo, y 1385/2007, de 8 de enero, entre otras muchas -.

Civil – Personas. Derecho al honor. Expresiones vejatorias e injuriosas proferidas en los programas televisivos TNT y Aquí hay tomate.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 22 de diciembre de 2011 (D. JUAN LUIS GORDILLO ALVAREZ-VALDES).

Segundo.- Referidos los siguientes alegatos vertidos en el recurso a que las declaraciones objeto de autos, cuya existencia no se niega, no son injuriosas ni calumniosas, debiendo de enmarcarse las mismas dentro de los límites de la libertad de expresión y la sana crítica, máxime atendiendo al interés y trascendencia pública de las manifestaciones al ser la demandante novia de un popular cantante, tratándose en definitiva de una mera crítica sin utilización de insultos o expresión vejatoria alguna, como punto de partida la Sala debe de destacar que en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia se recoge " en el programa de Telecinco Aquí hay Tomate, así como en el programa TNT, se reprodujeron unas declaraciones de la demandada en las que decía las siguientes expresiones respecto de la actora "que parece un travesti" "es un muerto televisivo".

En el programa TNT dedicada a la opinión sobre el mundo de la droga y los famosos, se hizo mención por la demandada "una modelo que empieza por B hizo caer a su novio que empieza por B en el mundo de la droga" "modelo de tres al cuarto famosa de tres al cuarto", hechos no impugnados en el presente recurso, es de precisar que el derecho al honor, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 180/99 o 204/01 entre otras, garantiza la preservación de la buena reputación de una persona protegiéndola frente a expresiones o mensajes que la hagan desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o que sean tenidas en el concepto público por afrentosas, razón por la que el artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982 de Protección Civil al Derecho al Honor, a la Intimidad y la Propia Imagen considera intromisiones ilegítimas la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

Civil – Contratos. Arrendamientos urbanos. Desistimiento anticipado del arrendatario. Validez y eficacia de la cáusula penal que prevé como indemnización de daños y perjuicos el abono de las rentas hasta la expiración del contrato. No aplicación de la facultad moderadora de los Tribunales prevista en el art. 1154 CC.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 21 de diciembre de 2011 (D. JOSE ZARZUELO DESCALZO).

Tercero.- Del mismo modo ha de ser rechazada la pretensión atinente a una moderación de la cláusula penal pactada que, al margen de ceñirse a una cantidad carente de sustento como precio de mercado, resulta improcedente en atención a la finalidad de esa cláusula pues como indica la STS de 13 de febrero de 2008 recordando la Sentencia de 12 de diciembre de 2006, el artículo 1154 del Código Civil "contiene un mandato para el juzgador en orden a proceder a moderar equitativamente la pena pactada por los contratantes en los supuestos de cumplimiento parcial o irregular (SS. 6 de octubre de 1976, 20 de octubre de 1988, 2 de noviembre de 1994 y 9 de octubre de 2000).

Constituye, pues, "presupuesto ineludible" para la aplicación del citado precepto, como señala la Sentencia de 8 de octubre de 2002, que el deudor cumpla en parte o irregularmente la obligación; teniendo señalado la doctrina jurisprudencial de esta Sala -Sentencia, entre otras, de 5 de julio de 2006 - que "la facultad que permite al Juez, a tenor del artículo 1154 del Código Civil, moderar3 equitativamente la pena cuando la obligación principal arrendaticia hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, es una facultad que en los juzgadores de instancia es ilimitada y no sujeta a las reglas del recurso de casación - sentencias de 12 de febrero de 1998 y 9 de octubre de 2000, que recogen otras anteriores-", y ello por cuanto, prosigue la Sentencia reseñada, "la valoración de la posibilidad de aplicar tal moderación es una "questio facti" que entra de lleno en las facultades soberanas del tribunal "a quo" y que la misma no puede ser variada casacionalmente, salvo que la misma se base en una apreciación ilógica e irracional. Y así se establece en la doctrina jurisprudencial de esta Sala que va desde la vetusta sentencia de 16 de marzo de 1910 hasta el 23 de mayo de 1997, pasando por otras muchas más".

Procesal Civil. Expediente de Consignación Judicial. Consignación de rentas. La oposición de fondo -no gratuita- de la arrendadora obliga a declarar contencioso el expediente de consignación de rentas y ventilar las diferencias existentes entre las partes, acerca de la obligación de pago en concepto de rentas, por los trámites del juicio declarativo correspondiente.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 21 de diciembre de 2011 (D. JOSE ZARZUELO DESCALZO).

Primero.- Se alza el presente recurso de apelación por la representación de la mercantil Autoescuela Arenal, S.A. frente al auto dictado en primera instancia que acordaba declarar sobreseído el expediente de consignación judicial de rentas instado por la ahora recurrente declarándolo contencioso, sin alterar la situación que tuvieren al tiempo de ser incoado los interesados y lo que fuere objeto de él, sujetándose el procedimiento que pudiere instarse a los trámites establecidos para el juicio que corresponda a la cuantía, todo ello con base en la oposición formulada por la representación de Don Olegario, Doña Lucía y Don Jacinto, a los que se considera legitimados, y en aplicación de lo establecido en el artículo 1817 de la L.E.C. de 1881.

La promotora del expediente interpone recurso de apelación contra dicha resolución sobre la base de considerar infringido lo dispuesto en el 2º párrafo del artículo 1176 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla, poniendo de manifiesto que existe contienda litigiosa entre los arrendadores cuestionando la propiedad sobre el local arrendado, que se encuentra sub iudice ante el Juzgado de Primera Instancia nº 73, estando cuestionada la legitimación para el cobro de las rentas.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso manteniendo la validez de la resolución recurrida y señalando que no existe ninguna cuestión litigiosa entre los copropietarios de la finca con relación a las rentas y poniendo de manifiesto la expiración del contrato de arrendamiento.

Segundo.- El procedimiento de consignación judicial de la cosa debida regulado en los artículos 1176 a 1181 del Código civil, participa de la naturaleza jurídica de los actos de jurisdicción voluntaria y le son de aplicación las disposiciones generales sobre esta jurisdicción de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 (Disposición derogatoria única 1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000).

El artículo 1817 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 (vigente el Libro III según la Disposición derogatoria única de la Ley de Enjuiciamiento civil con las excepciones que señala) establece que "si a la solicitud promovida se hiciere oposición por alguno que tenga interés en el asunto, se hará contencioso el expediente, sin alterar la situación que tuvieren, al tiempo de ser incoado, los interesados y lo que fuere objeto de él, y se sujetará a los trámites establecidos para el juicio que corresponda, según la cuantía".

Procesal Civil. Desahucio por precario. La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 20 de diciembre de 2011 (D. JUAN LUIS GORDILLO ALVAREZ-VALDES).

Primero.-  Los motivos esgrimidos en el recurso de apelación son de pleno rechazo pues, por una parte el que la propia demandada hubiese mantenido en el interrogatorio practicado que la vivienda les había sido regalada, en modo alguno es justificativo de la realidad de tal acto, como tampoco el que el esposo de la demandada, hasta su fallecimiento, hubiese vivido en la vivienda en cuestión, lo cual no refleja la existencia de la "donación" que se esgrime, como igualmente tampoco lo efectúa el pago de los recibos de suministros correspondientes al piso litigioso por parte de quien, en definitiva, utiliza el mismo.

Segundo.- Si bien en el recurso se incide en las "razones" o "excusas" ofrecidas por los actores para recuperar la vivienda, los alegatos vertidos devienen plenamente inacogibles cuando lo decisivo es si la demandada tiene título alguno para poseer la vivienda propiedad de los actores, siendo por ello indiferente el motivo por el que estos ejercitan la acción (no se trata de una resolución de contrato de arrendamiento por necesidad, a lo que parece equiparar la apelante).

Tercero.- Por último, los alegatos que se esgrimen referidos a que, en todo caso, prima la libertad contractual de forma en los contratos con respecto a la donación que se pretende, son de pleno rechazo cuando la jurisprudencia es tajante respecto a la interpretación del art. 633 del Código Civil: no constituye donación la mera declaración unilateral de voluntad respecto de bienes inmuebles que requiere escritura pública, siendo en consecuencia una excepción a la teoría general que atribuye eficacia al consentimiento en cualquier forma (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14.05.1987), constando en Sentencia de 24.09.1991 que "el principio espiritualista tiene algunas excepciones, integrados en los llamados contratos solemnes, en los que la ley exige una forma determinada para su existencia o perfección".

Cuarto.- Por todo ello, siendo de recordar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de 2 de octubre de 2008 fijó como doctrina jurisprudencial: "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial", plenamente aplicable al supuesto de autos, el recurso debe de ser desestimado imponiendo a la apelante las costas de esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Mercantil. Banca. Contratos de inversión. Contrato de inversión suscrito con LEHMAN BROTHERS del producto DJ Eurostoxx 50: "capital garantizado: 100%". Se absuelve al BANCO ESPÍRITU SANTO de la demanda de cumplimiento de dicho contrato al haber intervenido únicamente como mediador entre el cliente suscriptor y la entidad LEHMAN BROTHERS, que es quien ofrecía el producto de inversión.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 19 de diciembre de 2011 (D. JUAN LUIS GORDILLO ALVAREZ-VALDES).

Primero.- Referido el primer motivo del recurso a la incongruencia de la sentencia recaída en tanto en cuanto no existe pronunciamiento referente a que, al no garantizar Banco Espíritu Santo la inversión, la misma fuese garantizada por Lehman Brothers, el mismo es de pleno rechazo cuando en el suplico de la demanda se solicitaba la declaración de estar totalmente garantizada la inversión por la demandada (apartado a) del suplico, al folio 14 de autos), como, en la contestación a la misma efectuada por Banco Espíritu Santo, la desestimación de la demanda.

Es decir, el pretendido pronunciamiento de garantizar Lehman Brothers la inversión no solo no fue solicitado por ninguna de las partes sino que, lógicamente, tampoco podría ser efectuado cuando se referiría a un tercero que no ha sido parte en el procedimiento del que trae su causa la presente apelación.

Así, procede recordar a la parte apelante que como viene manteniendo la jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 20.3.1986), el principio de la congruencia supone una relación de conformidad o concordancia entre las pretensiones oportunamente deducidas en el suplico de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no con relación a los fundamentos o fundamentaciones que se hagan en los mismos, es decir, la congruencia ha de medirse por ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte, tal y como se considera en sentencia del Tribunal Constitucional de 8.10.1985.

Por todo ello el motivo debe de ser rechazado pues, en definitiva, se han resuelto todos los puntos litigiosos planteados por las partes.

Segundo.- Referido el segundo motivo del recurso, bajo el alegato de error en la valoración de la prueba, a que Banco Espíritu Santo garantizaba la inversión del demandante, invocando que en el contrato de 26.3.07 consta "100% garantizado" refiriéndose al producto, como que el contrato se suscribió entre el actor y Banco Espíritu Santo, con quien firmó el compromiso no especificándose que la garantía fuese prestada por tercero, si bien es cierto que en la carta de 26.3.2007 remitida por Banco Espíritu Santo (Sr. Carlos Alberto) al actor, constaba en relación al producto DJ Eurostoxx 50: "capital garantizado: 100%" (al folio 61 de las actuaciones), como que en el contrato relativo al mismo también constaba "devolución garantizada del 100% de la inversión realizada" (al folio 64 de autos), también lo es que ni en la carta señalada ni en el contrato en cuestión consta que Banco Espíritu Santo garantizase la inversión en cuestión, como tampoco que dicha entidad fuese la emisora del producto, máxime cuando en el contrato se hacen continuas referencias al emisor, no solo sin atribuir al Banco Espíritu Santo tal condición sino, además, con estipulaciones que revelan que en Banco Espíritu Santo no concurría tal cualidad.

Procesal Civil. Prueba pericial. Valoración de los dictámenes periciales.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 19 de diciembre de 2011 (D. JOSE ZARZUELO DESCALZO).

Quinto.- (...) La resolución de tal motivo de recurso debe abordarse teniendo en cuenta los parámetros jurisprudenciales referentes a la interpretación y aplicación de la prueba pericial, bien entendido que este tribunal de apelación goza de plena jurisdicción en su función revisora de todo lo actuado, en atención a las siguientes pautas:

1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la "sana crítica" (art. 348 L.E.C.), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la LEC vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97, 16-3-99, 9-10-99, 21-1-2000, 10-6-2000, 16-10-2000, 17-4-2002, 24-2-2003, 29-4-2005), en cuanto establecen que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, no estando codificadas las reglas de la sana crítica y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

2º.- Con el sistema instaurado por la nueva LEC se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes (SSTS 18-5-93, 3-3-95) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción.

Civil – P. General. Procesal Civil. Demanda ejecutiva de títulos judiciales. Auto aprobatorio de la tasación de costas. Plazo de caducidad de la acción ejecutiva de cinco años.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 16 de diciembre de 2011 (D. JOSE MARIA PEREDA LAREDO).

Segundo.- Con fecha 3 de abril de 2009 se presentó demanda ejecutiva de títulos judiciales por D.

Sabino y Dª Remedios, siendo estos títulos dos autos que aprobaban la tasación de costas, uno de ellos de fecha 27 de marzo de 2001 y otro de fecha 8 de noviembre de 2004. El ejecutado D. Jose Francisco formuló oposición a la ejecución únicamente respecto del auto de 27 de marzo de 2001 por entender que había caducado la acción ejecutiva conforme al artículo 518 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000. El auto apelado desestimó la oposición a la ejecución, habiendo sido apelado por el ejecutado sr. Jose Francisco .

Tercero.- El título ejecutivo es en el caso controvertido el auto aprobatorio de la tasación de costas de 27 de marzo de 2001. Sólo en el mismo se basa la acción ejecutiva, al serle conferida la condición de título ejecutivo por el artículo 517.2.9º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. No se trata, por tanto, de la ejecución de la sentencia dictada en el juicio de menor cuantía 730/1994, del que deriva la tasación de costas, como pretende la parte apelada en su oposición al recurso, sino de la ejecución de una resolución que por sí misma es reconocida por el ordenamiento como título ejecutivo.

Dado que el auto de 27 de marzo de 2001 se dicta cuando ya ha entrado en vigor la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, su ejecución queda sometida a las disposiciones de dicha ley, entre ellas el artículo 518, que establece un plazo de caducidad de cinco años para la ejecución de resoluciones judiciales. No se plantea, en consecuencia, ningún problema de Derecho transitorio, pues la resolución que se ejecuta no se dictó bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Es plenamente aplicable por ello el citado artículo 518 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

Mercantil. Seguros. Seguro o póliza de salud. Distinción entre cláusulas limitativas de los derechos del asegurado y cláusulas delimitadoras del riesgo. Exclusión o no del seguro de una prótesis que se implantó el asegurado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 15 de diciembre de 2011 (D. JUAN ANGEL MORENO GARCIA).

Segundo. En el escrito de interposición del recurso de apelación se alega como primer motivo del recurso de apelación la existencia de un error en la valoración de la prueba, al entender la entidad aseguradora apelante, que la clausula de la póliza de seguros que se discute en esta alzada, es una cláusula delimitadora del riesgo asegurado y no limitativa de los derechos del asegurado, a pesar de lo cual dicha cláusula fue expresamente aceptada por escrito, lo que debe llevar entender excluido del seguro la prótesis que se implantó al actor apelante.

Tercero. El artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro establece que las condiciones generales del contrato de seguro, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito.

Debe distinguirse por su parte entre las cláusulas delimitadoras del riesgo de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la ley, en la medida que el asegurador se obliga a indemnizar en base a la póliza de seguro y dentro de los limites pactados, y las cláusulas limitativas de derechos del asegurado en cuyo caso y en virtud del artículo 3 de la ley de contrato de seguro deber ser destacadas de forma especial y aceptadas específicamente por escrito.

Civil – Contratos. Resolución de los contratos. Compraventa de vivienda. Solicitud de resolución a instancia del comprador por imposibilidad de pagar el precio al no haber podido subrogarse en el préstamo hipotecario concertado por la promotora. Devolución de una parte de las cantidades entregadas a cuenta.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 7 de diciembre de 2011 (D. JOSE ZARZUELO DESCALZO).

Segundo.- La extinción de las relaciones obligatorias puede originarse por los siguientes supuestos:

a/.- Por el logro pleno de la finalidad económica pretendida por las partes de la relación obligatoria y agotamiento de todos los efectos buscados, al haber quedado plenamente satisfechos los intereses de las partes y ejecutadas todas las obligaciones previstas.

b/.- Por el denominado contrato extintivo (mutuo disenso o desistimiento mutuo), como negocio jurídico celebrado por las partes para extinguir la relación obligatoria.

c/.- Por cumplimiento del término final o de la condición resolutoria expresa, establecidos por las partes.

d/.- Por el ejercicio de la facultad de resolución reconocido, bien por ley, bien por el propio negocio jurídico, a alguna de las partes.

e/.- Por confusión en una sola persona de las posiciones jurídicas de las partes de la relación obligatoria.

La facultad de resolución contractual puede ser de ejercicio enteramente libre (desistimiento unilateral o denuncia), o fundada en la concurrencia de una justa causa especialmente contemplada en la ley o en el propio contrato como presupuesto del ejercicio de la extinción de la relación (resolución por incumplimiento, por imposibilidad sobrevenida o por extraordinaria modificación sobrevenida de las circunstancias).

Civil – Sucesiones. Testamento. Interpretación de las cláusulas testamentarias. Sustituciones fideicomisarias. Fideicomiso de residuo. Problemática jurídica se ha planteado siempre en relación con la interpretación de la palabra "grado".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 7 de diciembre de 2011 (D. JOSE ZARZUELO DESCALZO).

Segundo.- Los hechos sobre los que no existe discusión ponen de manifiesto que Don Pio, fallecido sin descendencia el 29 de febrero de 1976, había otorgado testamento el 4 de diciembre de 1950, en el que instituyó heredera universal a su esposa, Doña Ariadna, en concepto de fiduciaria de residuo, instituyéndola como heredera universal de todos sus bienes y derechos conforme a la cláusula tercera del testamento "con facultades de libre disposición por actos y contratos intervivos a título oneroso; pero aquellos bienes de esta herencia que conserve en su patrimonio al tiempo de su muerte, se distribuirán entre los hermanos del testador Don Pablo, Doña Aida, Doña Carlota y Don Demetrio, percibiendo cada uno de los tres últimos doble porción que el primero", disponiendo igualmente "Estos hermanos del testador y en su defecto los hijos que tuvieren, por estirpes, se entenderán instituidos herederos, directa e inmediatamente en la proporción dicha, en el caso de que la repetida Doña Ariadna fallezca antes que el otorgante". Por su parte en la cláusula sexta se establece por el testador "que cuantos derechos reconoce a favor de sus hermanos se extiendan 3 también a los hijos que dejaren, como sustitutos de aquéllos, para el caso de que alguno fallezca antes que el otorgante o su esposa, pero si el finado no dejare descendencia la porción vacante acrecerá a los demás en la misma proporción en que han sido instituidos". Ponen de relieve igualmente que los referidos hermanos del testador fallecieron con anterioridad a la viuda instituida heredera universal, cuyo deceso se produjo con fecha 30 de junio de 2004, falleciendo respectivamente Don Pablo el 19 de marzo de 1964, Doña Carlota el 1 de enero de 1982, Doña Aida el 17 de julio de 1985 y Don Demetrio el 12 de junio de 1998, habiendo fallecido igualmente el único hijo de Don Pablo, llamado Don Roman, padre y esposo de los demandantes, con fecha 21 de septiembre de 1989.

Partiendo de tales hechos conviene recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante y reiterada al determinar el alcance e interpretación del artículo 675 del Código Civil, orientándose en dos sentidos: el primero referido a la misma función interpretativa, que es una actividad de la soberana incumbencia del Tribunal de instancia, respetable en casación mientras se mantenga dentro de criterios racionales y no desemboque en lo arbitrario, al extremo de tergiversar manifiestamente el texto de la disposición testamentaria, supuestos para los que no se excluye el acceso casacional; y una segunda orientación aclarando, que el proceso interpretativo ha de hacerse con un criterio subjetivista, aspirando siempre a describir la voluntad del testador, pues aunque la primera regla del precepto legal sea la literalidad, debe acudirse, con el fin de aclarar esa voluntad, al conjunto del documento testamentario, tratando de armonizar en lo posible las distintas cláusulas del mismo, empleando unitariamente las reglas hermenéuticas, e incluso haciendo uso, con las debidas precauciones, de los llamados medios extrínsecos, o circunstancias exteriores y finalistas a la disposición de última voluntad que se interpreta. El testamento constituye pues una unidad, donde está plasmada la voluntad del causante en sus distintas disposiciones, siendo necesario interpretarlas integrándolas armónicamente, en el sentido de evitar las posibles contradicciones que puedan presentarse, producto de la separada utilización de una sola vía interpretativa (SS 6 abril 1992, y las que en ella se citan de 5 junio 1978; 8 febrero 1980; 4 enero 1981; 9 marzo 1984; 9 junio 1987; 28 abril 1989; 30 noviembre 1990; 18 julio 1991, etc.).

Civil – Obligaciones. Contrato de obra. Responsabilidad por vicios o defectos de la construcción. Ruina funcional. Responsabilidad solidaria de los agentes intervinientes en el proceso constructivo. Responsabilidad del promotor.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 8ª) de 13 de diciembre de 2011 (Dª. MARIA MARGARITA VEGA DE LA HUERGA).

TERCERO.- (...) No se discute, y en ello están conformes todos los informes periciales, en que en el inmueble sito en la DIRECCION000 número NUM000 de Galapagar, han aparecido, en concreto en los pisos NUM001 NUM002, NUM001 NUM003 y NUM001 NUM004, humedades en el techo del salón, dormitorio y techo de la cocina, así como en todas ellas en el perímetro de las ventanas velux instaladas en la planta superior.

Se considera igualmente acreditado que las causas de las humedades son las filtraciones de agua a través de la cubierta del inmueble, y se deben a errores en la ejecución.

Como hace la sentencia apelada, entiende este tribunal que es de aplicación la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la sentencia de 19-10-2006, y las que en ella se citan, según la cual "la doctrina jurisprudencial, sobre el concepto de ruina, en proyección progresiva, entiende que la conforman todos aquellos vicios que impiden, y con ello también dificulten, el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, por presentar un riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación, incrementándose con el transcurso del tiempo si no se adoptan oportunamente las medidas correctas y efectivas necesarias, y debe considerarse que a los compradores de las viviendas también les asiste el derecho de su uso con la tranquilidad que aporta una construcción correcta y no están obligados a soportar las inquietudes y desasosiegos que proporcionan estados edificativos imperfectos".

Mercantil. Banca. Nulidad de un contrato de gestión de riesgos financieros (swap), por concurrir un vicio en el consentimiento derivado del error que por falta de la debida información se generó en el demandante como cliente bancario.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 5ª) de 14 de diciembre de 2011 (D. JOSE MANUEL NICOLAS MANZANARES).

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima la demanda formulada por la representación procesal de la mercantil AGRICOLA MIRAMAR, S.L., y, en los términos de su "Fallo" trascrito, declara la nulidad del documento de confirmación de swap de fecha 30 de mayo de 2008, al considerar que el producto fue contratado por la entidad demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA) con quien no era representante de la actora ni factor notorio, Don  Julián, y que, en cualquier caso, aun cuando se entendiera lo contrario, la entidad financiera, al contratar, no cumplió con su obligación de informar a la clienta, dando lugar en un error invalidante del contrato; interpone recurso de apelación dicha demandada alegando, en síntesis, que el Sr. Julián sí ha de ser considerado factor notorio de la actora; que informó correctamente a ésta sobre todas las cuestiones relacionadas con el swap contratado; que no existe el error de la actora invalidante del contrato y que ésta actúa contra sus propios actos. (...)

TERCERO.- Pero es que, aun situados en la hipótesis de que el Sr. Julián "actuó y contrató con el consentimiento y conocimiento de la mercantil actora", como hace la Juzgadora de instancia, del examen de lo actuado en la instancia, la Sala alcanza idénticas conclusiones a las reflejadas en la sentencia apelada y conducen a la estimación de la demanda.

Al hilo del alegato que se hace en el escrito de interposición del recurso de "desconocimiento del producto objeto de la presente litis por parte de la Juzgadora de instancia" y su "incapacidad para resolver por tanto el mismo", dicho, según la apelante, "desde el máximo respeto", consideramos oportuno traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4ª, de 21 de septiembre de 2011 (nº 308/2011, rec. 291/2011), en cuanto que, con cita de la sentencia de la Sección 3ª de la misma Audiencia Provincial de 2 de mayo del mismo año, además de recordar a la gran litigiosidad que, por la evolución de los mercados, ha generado el contrato de permuta financiera, alude al origen de esa litigiosidad y a la complejidad del mercado financiero. Destaca esa sentencia que: "... en menos de un par de años un contrato bancario sólo conocido en España por sectores muy concretos de la doctrina mercantilista, altamente especializada en Derecho bancario transnacional de origen internacional y con nula praxis jurisprudencial, ha pasado a presentar un nivel de litigiosidad desconocido y a convertirse en la estrella de los contenciosos en materia de Derecho bancario... a tal circunstancia han coadyuvado varios factores, que han venido a constituir un cóctel perfecto que ha avivado las llamas de tal litigiosidad: En primer lugar, una exitosa política comercial de las entidades financieras españolas, que, sin un sólo anuncio en ningún medio de comunicación, con motivo del incremento de los tipos de interés experimentados en el mercado crediticio en general y en el mercado hipotecario en particular, a partir del año 2006, hicieron ver a un importante sector de su clientela que les convenía concertar contratos que les permitiesen intentar atemperar el impacto en sus economías, ya domésticas ya empresariales, de esa entonces parecía que imparable ascensión de los tipos de interés (...) En segundo, lugar, el también brusco descenso experimentado por los mismos tipos de interés en un también breve espacio de tiempo, que incidió4 en que los mismos alcanzasen mínimos históricos hasta ese momento desconocidos en la práctica bancaria española. En tercer lugar, la crisis financiera y económica internacional y nacional desencadenada al final del verano de 2008... y gestada prácticamente al mismo tiempo en que el euribor había experimentado su escalada".

Mercantil. Contratación mercantil. Factor notorio.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 5ª) de 14 de diciembre de 2011 (D. JOSE MANUEL NICOLAS MANZANARES).

SEGUNDO.- Pues bien, por lo que se refiere a la cuestión relativa a la condición de factor notorio de Don Julián, no yerra la Juzgadora de instancia cuando concluye en su sentencia afirmando que "si bien es cierto, como así es admitido por la actora, que el Sr. Julián realiza y ha realizado numerosas gestiones de mero trámite y papeleo para la mercantil actora, también es más cierto que ello no conlleva que tenga poder de representación para contratar en nombre de la mercantil, y aún en el caso de que por el mismo, dada su situación actual, jubilado, llevara a cabo gestiones de la empresa familiar, ello no determina esa presunta representación y poder que se le quiere atribuir, no consta que el mismo actuara como tal, ostentando dichos cargos sus hijos, por ello no es posible estimar las alegaciones de la demandada de que actuaba como factor notorio"; y que "es claro e inequívoco que no puede considerarse que el Sr. Julián actuare como factor notorio de la mercantil, máxime tratándose de una operación de dicha envergadura, añadiendo a ello que para otras operaciones financieras realizadas con la demandada se han exigido una serie de formalidades, tales como intervención notarial, unidad de acto, presencia de todos los firmantes, etc.".

Esas conclusiones objetivamente se corresponden con los resultados de las pruebas practicadas. Con el mantenimiento de la conclusión contraria, esto es, que el Sr.  Julián  es factor notorio, lo que realmente pretende la apelante, valorando las pruebas practicadas de manera subjetiva y parcial, es sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas de la juzgadora de instancia.

Civil – Contratos. Compraventa de viviendas. Disparidad entre la calidad de los materiales colocados y la publicidad existente sobre los mismos. Efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 5ª) de 23 de diciembre de 2011 (Dª. MARIA JOSE PUEYO MATEO).

PRIMERO.- (...) En el extremo referente a la disparidad entre la calidad de los materiales colocados y la publicidad existente sobre los mismos, hemos de traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre4 de 2,004, en la que se declara: "Al amparo del ordinal 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG 1881, 1), el motivo primero del recurso denuncia infracción del art. 1.468 del Código Civil (LEG 1889, 27), violación que, se dice, se produce por entender la sentencia que el demandado debió de entregar cosas no fijadas en el contrato.

La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado con reiteración sobre los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos; así, dice la sentencia de 7 de noviembre de 1.988 (RJ 1988, 8419) que «la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el art. 8 de la Ley 26/1984 (RCL 1984, 1906), general para la defensa de los consumidores y usuarios, y origina responsabilidad del oferente»; la de 21 de julio de 1.993 (RJ 1993, 6176) señala «la obligación exclusiva de la promotora de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo que establecen los arts. 1.096, 1.101, 1.256 y 1.258 del Código Civil y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ». La sentencia de 8 de noviembre de 1.996 (RJ 1996, 8260), después de citar las dos anteriores, además de otras varias, concluye: «Quiere decirse con el resumen jurisprudencial que antecede que, bien por la vinculación a la oferta, ya por la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, sea por los artículos generales sobre obligaciones y contratos que se han ido citando, la Audiencia no podía prescindir de los treinta y cinco folletos de propaganda aportados a los autos; y al tenerlos en cuenta, su valoración de la prueba se muestra, cuando menos, ilógica, ya que se trata de documentos que contienen actividad publicitaria, con intención de atraer a los clientes (art. 2 del Estatuto de la Publicidad, Ley 61/1964, de 11 de junio [RCL 1964, 1269]), constituyendo una clara oferta, de forma que al no entenderlo así se infringen los arts. 57 del Código de Comercio (LEG 1885, 21), el principio de la buena fe y el art. 1283, a que alude el motivo tercero, debiendo tal publicidad integrar los contratos, pues para que no fuese así tenía que excluirse expresamente de los mismos el contenido de los folletos, sin que para tal consideración fuera necesario apreciar engaño o fraude, extremo que no requiere el art. 8 de la Ley de Consumidores (sobre sus principios y compatibilidad con las normas de derecho sustantivo, civil y mercantil, ver sentencia de 22 de julio de 1994 [RJ 1994, 6581]), que también ha de considerarse infringido (motivos 4º y 5º, en relación con la jurisprudencia acotada), máxime si la interpretación se relaciona con el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril (RCL 1989, 1091)». Doctrina que igualmente mantiene la sentencia de 30 de junio de 1997 (RJ 1997, 5406) con cita expresa del art. 8 de la Ley 26/1984.".