Procesal Penal. Sentencia. Incongruencia omisiva.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

NOVENO.- El tercer motivo de estos dos recursos, al amparo del art 851 3º de la Lecrim, alega incongruencia omisiva, por no resolverse en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa. Alegan los recurrentes que existen contradicciones entre las declaraciones de diferentes testigos que no han sido aclaradas por la sentencia impugnada.

La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas).

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio).7 En el caso actual no concurren los referidos requisitos, pues las cuestiones a las que se refieren los recurrentes no son jurídicas sino fácticas, y se relacionan exclusivamente con la discrepancia de los recurrentes con la valoración probatoria, por lo que no se menciona ninguna pretensión jurídica, en sentido propio, que no haya sido resuelta en la sentencia, y el motivo carece del menor fundamento.

Penal – P. Especial. Delito de estafa. Engaño bastante.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

QUINTO.- El segundo motivo de ambos recursos, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega indebida aplicación del art 248 1º del Código Penal. Consideran los recurrentes que no concurre engaño bastante, pues el perjudicado era persona con experiencia empresarial y formación universitaria, y no se le puede engañar simplemente con una promesa de obtención de un importante beneficio en una operación que comportaba la entrega de una relevante cantidad de dinero. Discrepan además los recurrentes en determinados aspectos del relato fáctico.

Como señalan las sentencias de 26 de junio y 29 de septiembre de 2000, núm. 1128/2000 y núm. 1469/2000, respectivamente, 22 de abril de 2004 y 25 de junio de 2007, núm. 564/2007, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999, 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 y 25 de junio de 2007, núm. 564/2007, entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.5 SEXTO.- En el caso actual ha de considerarse el engaño articulado como perfectamente idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. En efecto, respetando el hecho probado, como constituye norma inexcusable en un motivo por infracción de ley, los acusados, puestos de común acuerdo y guiados por el ánimo de obtener un ilícito beneficio a costa del patrimonio de la víctima, urdieron un plan consistente en simular una operación urbanística con importante financiación internacional, y aprovechando la amistad del perjudicado con Ovidio y la confianza que había depositado en  Segismundo, obtenida en operaciones anteriores, se reunieron en su domicilio con dos ciudadanos belgas, Carlos Francisco y Natividad, también partícipes en la operación y condenados en la sentencia, que aparentaban una gran solvencia, presentándose como accionistas mayoritarios de la mercantil Marazul Golf Country Club SA.

Penal – P. Especial. Delito de prevaricación. Aprobación por un Ayuntamiento de un convenio urbanístico en el que bajo la denominación de permuta aquél entregaba la propiedad de unos terrenos y recibía a cambio una cantidad de dinero y la urbanización de otros terrenos de su propiedad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2012 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

SEGUNDO.- En el motivo sexto del recurso interpuesto por Patricia; noveno del recurso interpuesto por Jose Daniel, Carlos Antonio, Magdalena, Luis Miguel, Juan María y Modesta; primero del recurso interpuesto por Sacramento, Susana y Vanesa; cuarto del recurso interpuesto por Arcadio; cuarto de Regina, y segundo de Amador, todos con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncian la indebida aplicación del artículo 404 del Código Penal, pues entienden que no concurren los elementos propios del delito de prevaricación. En primer lugar, sostienen que no puede apreciarse el elemento objetivo, pues la resolución acordada en el Pleno aprobando el ya referido convenio urbanístico aunque haya sido anulada por contraria a la ley en sentencia de lo Contencioso administrativo dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, puede considerarse defendible en Derecho, ya que la línea jurisprudencial seguida en esa sentencia no es la única, conviviendo con otra que admite la posibilidad de permuta de bienes patrimoniales por obra futura, posibilidad que igualmente aparece en algunas normas autonómicas, que citan algunos de los recurrentes. De esta forma, no podría afirmarse que la contrariedad a Derecho apreciada en la citada sentencia, se convierte en arbitrariedad e injusticia, necesarias para la aplicación de la norma penal.

1. El artículo 404 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. El tipo objetivo viene constituido por la arbitrariedad e injusticia de la resolución, que es algo más que la mera contradicción con el derecho, de manera que no son delictivas todas las resoluciones administrativas que son anuladas por los tribunales de la jurisdicción contencioso- administrativa por considerarlas no conformes a Derecho.

El control ordinario sobre la legalidad de la actuación de la Administración corresponde a los tribunales de esa jurisdicción, interviniendo la jurisdicción penal solo en los casos más graves, en los que se aprecia una contradicción tan absoluta con el Derecho que lo acordado por la autoridad o funcionario público no pueda encontrar ningún apoyo en una interpretación mínimamente razonable de la norma realizada con los métodos usualmente admitidos, resultando así una resolución que, al carecer de la mínima justificación, debe ser calificada como arbitraria.

Mercantil. Competencia desleal. Actos de abuso de dependencia económica. Claúsula general del art. 5 LCD.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2012 (D. JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL).

TERCERO. Con la finalidad de que el funcionamiento del sistema concurrencial, que se quiere regido por la eficiencia de las propias prestaciones, no resulte influido por la interferencia de imposiciones derivadas de una desigualdad de posiciones que resulte excesiva a aquel fin, el artículo 16, apartado 2, de la Ley 3/1991, de 10 de enero, tipifica como ilícita una conducta que presupone, en el lado activo, la explotación de una posición de dominio - en el sentido que se dirá - y, en el pasivo, una situación de dependencia económica en la que se encuentre quien carece de alternativas equivalentes para ejercer su actividad. Se considera que deteriora el funcionamiento concurrencial del mercado la obtención por un operador de ventajas que no lograría si no fuera por la falta de posibilidades de elección que ha de soportar quien se encuentra en una correlativa posición de dependencia.

I. El tipo descrito en el apartado 2 del artículo 16 de la Ley 3/1991 se inspira en criterios que son propios de los sistemas antitrust. Sin embargo, su comisión no requiere que los efectos del acto desleal alcancen una especial gravedad o trascendencia sobre el funcionamiento del mercado - lo que exige el artículo 5 de la Ley 15/2007, de 3 de julio -. Basta con que se demuestre el comportamiento abusivo de un participante en aquel en su relación con otro que se halle en situación de dependencia económica y carezca de alternativas semejantes.

Como consecuencia, ningún reproche cabe hacer al Tribunal de apelación por haber identificado como mercado geográfico de referencia el de los transportes de mercancías en la provincia de Córdoba, ya que es la zona en que actúan y desenvuelven sus relaciones tanto la cargadora demandada, como los porteadores efectivos integrados en la entidad demandante, en unas condiciones homogéneas que han permitido al Tribunal de apelación afirmar probada en ese ámbito la explotación que el artículo 16, apartado 2, trata de reprimir. Ni por haber atribuido a Cunext Copper Industries, SL una posición de dominio en relación con dichos transportistas o entendido que éstos carecían, en la referida zona geográfica, de alternativas equivalentes.

Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Obligación del arrendador de hacer en la cosa objeto del contrato todas las reparaciones a fin de conservarla en estado de servir para el uso a que ha sido destinada. No cabe imputar al arrendador del local comercial los daños derivados de defectos en los elementos comunes.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2012 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

TERCERO.- No cabe imputar al arrendador del local comercial los daños derivados de defectos en los elementos comunes. Doctrina jurisprudencial.

A) El artículo 1554 CC, en sus números 2 y 3, con carácter general, así como el artículo 21 LAU de 1994, de forma más específica, obligan al arrendador, por el tiempo del contrato, a hacer en la cosa objeto del contrato todas las reparaciones a fin de conservarla en estado de servir para el uso a que ha sido destinada, y a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento, para lo cual el artículo 1559.2 exige al arrendatario poner en conocimiento del dueño, con la misma urgencia, la necesidad de todas las reparaciones comprendidas en el número 2º artículo 1.554, señalando el artículo 1556 que si el arrendador o el arrendatario no cumplieren las obligaciones expresadas en los artículos anteriores, podrán pedir la rescisión del contrato y la indemnización de daños y perjuicios, o sólo esto último, dejando el contrato subsistente (STS de 26 de noviembre de 2008 [RC n.º 2417/2003 ]).

No obstante lo anterior, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en aplicación del artículo 1554 CC y del artículo 107 de la LAU de 1964, en relación con la naturaleza de los elementos e instalaciones objeto de reparación, ha declarado que: «no cabe confundir las reparaciones relativas a la vivienda o local como finca individual, con las que correspondan a la Comunidad de Propietarios del inmueble, ya que las irregularidades en los elementos comunes no pueden ser imputadas a la arrendadora del local, como tampoco las posibles innovaciones para prevenir nuevos daños, pues ello carece de oportunidad en el régimen de 15 propiedad horizontal cuando el menoscabo hay que referirlo a los elementos comunes y son por entero ajenos los daños a las instalaciones y componentes propios del local arrendado». (SSTS de 7 de diciembre de 1984 y 18 de mayo de 2006).

Civil – Personas. Ponderación entre la libertad de información y el derecho a la intimidad personal y familiar. Publicación de fotografías de un personaje público en la que aparece con compañía femenina.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2012 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

CUARTO.- La ponderación entre la libertad de información y el derecho a la intimidad personal y familiar.

A) El artículo 20.1.a) y. d) CE, en relación con el artículo 53.2 CE, reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el artículo 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo.

El reconocimiento del derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona (artículo 10.1 CE), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o simples particulares, de suerte que atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no solo personal sino también familiar (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, y 197/1991, de 17 de octubre), frente a la divulgación del mismo por terceros y a la publicidad no querida (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, 197/1991, de 17 de octubre, y 115/2000, de 10 de mayo), evitando así las intromisiones arbitrarias en la vida privada, censuradas por el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos .

El derecho a la intimidad personal y familiar, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresión e información.

La limitación del derecho a la intimidad personal y familiar por la libertad de expresión o de información, tiene lugar cuando se produce un conflicto entre tales derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (SSTS 23 de febrero de 2011, RC n.º 468/2008, 22 de noviembre de 2010, RC n.º 1016/2008, 16 de enero de 2009, Pleno, RC n.º 1171/2002, 15 de enero de 2009, RC n.º 773/2003). Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella.

Mercantil. Seguros. Cláusulas limitativas de derechos del asegurado y cláusulas delimitadoras del riesgo. No son cláusulas limitativas las que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, incluyendo en estas categorías la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2012 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

CUARTO.- (...) Establece la STS Civil sección 1 del 15 de Julio de 2008 (STS 3891/2008) Recurso: 1839/2001: La STS de 11 de septiembre de 2006, recurso número 3260/1999, del Pleno de la Sala, dictada con un designio unificador, precisa, invocando la doctrina contenida en las SSTS 2 de febrero de 2001, 14 de mayo de 2004 y 17 de marzo de 2006, que deben excluirse del concepto de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, incluyendo en estas categorías la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada (STS de 17 de octubre de 2007, rec. 3398/2000).

No tienen pues carácter limitativo de los derechos del asegurado las cláusulas delimitadoras del riesgo, que son, pues, aquellas mediante las cuales se individualiza el riesgo y se establece su base objetiva. Tienen esta naturaleza las que establecen «exclusiones objetivas» (STS de 9 de noviembre de 1990) de la póliza o restringen su cobertura en relación con determinados eventos o circunstancias, siempre que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato (fijado en las cláusulas particulares, en las que figuran en lugar preferente de la póliza o en las disposiciones legales aplicables salvo pacto en contrario) o en coherencia con el uso establecido. No puede tratarse de cláusulas que delimiten el riesgo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza, o de manera no frecuente o inusual (SSTS de 10 de febrero de 1998, 17 de abril de 2001, 29 de octubre de 2004, núm. 1055/2004, 11 de noviembre de 2004, rec. núm. 3136/1998, y 23 de noviembre de 2004, núm. 1136/2004).

No son cláusulas limitativas de los derechos del asegurado las que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, incluyendo en estas categorías la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada. Las cláusulas delimitadoras del riesgo establecen exclusiones objetivas de la póliza o restringen su cobertura en relación con determinados eventos o circunstancias, siempre que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato (fijado en las cláusulas particulares, en las que figuran en lugar preferente de la póliza o en las disposiciones legales aplicables salvo pacto en contrario) o en coherencia con el uso establecido y no puede tratarse de cláusulas que delimiten el riesgo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza, o de manera no frecuente o inusual.

Mercantil. Seguros. Nulidad del contrato de seguro por haber ocurrido ya, al tiempo de concertarlo, el riesgo asegurado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2012 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

TERCERO.- Entiende violado el art. 73 de la LCS pues la aseguradora, una vez que conoció la reclamación de 17 de marzo de 1992 no rescindió el contrato de seguro de acuerdo con el art. 10 de la LCS.

El recurrente confunde los términos del contrato o pretende generar artificialmente oscuridad sobre el mismo.

La aseguradora no tenía porqué rescindir el contrato de seguro pues no había existido previa declaración inveraz al cuestionario, pues este no se había formulado.

No estaba obligada a rescindir un contrato válido pues este no abarcaba el período pretendido por los demandantes.

No puede pretenderse la eficacia del seguro en estos hechos, pues en el momento de su conclusión había ocurrido el siniestro (art. 4 de la LCS) y además estaba expresamente excluido de su ámbito temporal, con claridad meridiana.

Este Tribunal ha establecido en anteriores ocasiones: La «ratio decidendi» de la sentencia se encuentra en la nulidad, de acuerdo con el art. 4 de dicha Ley, del contrato de seguro por haber ocurrido ya, al tiempo de concertarlo, el riesgo asegurado. (Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 30 Sep. 2003, rec. 4118/1997).

En el caso presente lo que ha sucedido es que cuando se presentó la solicitud o se formalizó el contrato, el riesgo ya había ocurrido y los recurrentes lo ocultaron a la aseguradora, por lo que la norma aplicable es el artículo 4 de la Ley de Contrato de Seguro que sanciona estos supuestos, decretando no la rescisión, sino la nulidad del contrato de seguro concertado. Se trata de una nulidad imperativa que priva a la relación de su propia eficacia, ya que la misma se formalizó basándose en la manifestación de los recurrentes de que no había habido siniestro alguno en el período contratado de retroacción, con lo que se vino a faltar a la buena fe, que resulta máxima en los contratos de seguro y obliga al tomador a informar del modo más exacto y veraz de la situación del riesgo amparado, es decir debe participar todo y cuanto sabe. (Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 22 Dic. 2001, rec. 2679/1996).

Por lo expuesto, no se puede entender violado el art. 73 de la LCS, pues la negativa al pago se corresponde con la inexistencia de seguro para el período alegado.

Mercantil. Sociedades. Responsabilidad de los administradores sociales por no convocar junta para la disolución de la sociedad existiendo causa para ello. Irretroactividad de la Ley 19/2005. La prueba de la fecha de la causa de disolución.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2012 (D. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS).

2. La irretroactividad de la Ley 19/2005.

19. Esta cuestión ha sido abordada entre otras muchas en las sentencias 458/2010, de 30 de junio, y 557/2010, de 23 de septiembre, en las que hemos rechazado que la responsabilidad por deudas tenga naturaleza punitiva, y hemos declarado que a su eficacia en el tiempo le son aplicables las reglas generales sobre la retroactividad de las normas y, en definitiva, prevista en el artículo 2.3 del Código Civil la irretroactividad de las leyes si no dispusieren lo contrario, la irretroactividad de la modificación introducida por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre Sociedades Anónimas Europeas domiciliadas en España, ya que la misma no contiene alusión alguna a su eventual retroactividad incluso más allá, como pretende la recurrente, de la vigencia de la Ley Concursal y no tiene carácter "inequívocamente retroactivo".

2.1. La prueba de la fecha de la causa de disolución.

20. A lo expuesto debe añadirse que el motivo hace supuesto de la cuestión ya que la sentencia recurrida no precisa ni la fecha en la que concurrió la causa de disolución, ni la fecha en la que se contrajo la deuda y el segundo párrafo del art 105 LSRL en la redacción dada al mismo por la Ley 19/2005, dispone que en el caso de que los administradores deban responder de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución "las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior", por lo que incluso en supuesto de que fuese aplicable retroactivamente -que no lo es- la repetida Ley 19/2005, el recurso no podría prosperar.

Civil – Personas. Derecho a la intimidad en el ámbito domiciliario. Intromisión ilegítima por ruido superior a los límites legalmente permitidos en la vivienda de los demandantes al transmitirse el sonido de un piano desde la vivienda de los demandados.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2012 (D. FRANCISCO MARIN CASTAN).

QUINTO.- Para decidir si los hechos probados constituyen o no la intromisión ilegítima de que se trata debe seguirse la jurisprudencia de esta Sala que, con base principalmente en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, encuadra la protección frente al ruido en el ámbito de la tutela judicial civil de los derechos fundamentales, sin perjuicio de que también quepa dicha protección al amparo de la legislación civil ordinaria.

Así la sentencia de Pleno de 12 de enero de 2011 (rec. 1580/07), pese a estimar el recurso de la parte demandada y en consecuencia desestimar la demanda, constató que a partir de la sentencia de esta misma Sala de 24 de abril de 2003 (rec. 2527/97) la jurisprudencia había incorporado la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos según la cual "determinadas inmisiones pueden llegar incluso a vulnerar derechos fundamentales como el derecho a la intimidad" y, por tanto, "para reaccionar frente a las mismas una de las vías posibles es la de la tutela de los derechos fundamentales". Más extensamente, la sentencia de 31 de mayo de 2007 (rec. 2300/00), que desestimó el recurso de la empresa condenada en la instancia por los ruidos que la circulación de sus trenes transmitía al interior de las viviendas de los demandantes, recopiló la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos representada por sus sentencias de 9 de diciembre de 1994 (López Ostra contra España), 14 de febrero de 1998 (Guerra contra Italia), 2 de octubre de 2001 (Varios ciudadanos contra el Reino Unido) y 16 de noviembre de 2004 (Moreno Gómez contra España) para admitir la vía de la tutela de los derechos fundamentales como una de las posibles en materia de protección civil frente al ruido. Y anteriormente, la sentencia de 29 de abril de 2003 (rec. 2527/97), fundándose también en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, había mantenido la condena de la empresa titular de una fábrica que transmitía ruidos al interior de la vivienda familiar de la demandante, fundándose entonces esta Sala en la combinación del derecho fundamental a la intimidad, como "derecho a ser dejado en paz", con los arts. 590, 1902 y 1908 CC y en la posibilidad de ejercitar conjuntamente la acción fundada en la Ley Orgánica 1/1982 y las fundadas en el Código Civil.

Civil – Contratos. Mandato. Poder. Representación orgánica (en sociedades) y representación voluntaria. Revocación de poder. Nulidad de acto de enajenación efectuado por mandatario sin poder.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2012 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

TERCERO.- Motivo Segundo. Validez del poder otorgado a favor de D. Carlos Jesús.

Se desestima el motivo.

En la sentencia recurrida se declara que el Sr. Carlos Jesús guiado de un "ánimo espurio" procedió a la venta del inmueble en el que radicaban las naves de la sociedad actora, conociendo que su poderdante había sido cesada como administradora de la sociedad. Declara que el resto de los socios desconocía que la administradora había otorgado dicho poder. Añade que D. Carlos Jesús impugnó judicialmente el cese de la administradora (su hermana) y que efectuó la venta, utilizando el poder, un día después de serle notificado el auto de medidas cautelares en el que se denegaba la suspensión del acuerdo por el que se cesaba a la5 administradora doña Gregoria. También declaró la Audiencia que tras el cese de la administradora el poder otorgado por ella quedó revocado. El poder quedó revocado expresamente en fechas posteriores a la venta e inmediatamente que los socios tuvieron conocimiento de la enajenación.

Por su parte el recurrente alegó que, no concurría ninguna de las causas de extinción del art. 1725 del C. Civil, no constituyen causa de extinción el cese de la administradora que fue quien otorgo el poder al recurrente don Carlos Jesús, que éste podía actuar válidamente hasta el momento de la revocación expresa del poder e invoca la STS de 14 de marzo de 2002. Rec. 3027/1996.

Esta sentencia invocada declara:... la jurisprudencia de esta Sala, recogida tanto en las sentencias que atinadamente cita la resolución impugnada como en otras posteriores a su fecha, distingue nítidamente entre la representación orgánica que por imperio de la ley corresponde al administrador o administradores de la sociedad y la representación voluntaria otorgada a otras personas por los órganos de administración mediante apoderamientos parciales o generales.

Consecuencia de dicha distinción es que mientras la representación orgánica se rige por la normativa correspondiente al tipo de sociedad de que se trate, la representación voluntaria para actos externos, admitida tanto por el artículo 77 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 como por el artículo 141.1 del Texto Refundido de 1989, se rige por las normas del Código Civil sobre el mandato y por los artículos 281 y siguientes del Código de Comercio sobre el mandato mercantil. Y consecuencia de esto último, a su vez, es que subsisten las facultades del apoderado, pese a los cambios personales en el órgano de administración, mientras éste no revoque el poder válidamente otorgado en su día (SSTS 19 Feb. 1997 en recurso 204/93, 19 Ene. 2000 en recurso 1220/95, 30 Jul. 2001 en recurso 1958/96 y 3 Dic. 2001 en recurso 2406/96, además de las que cita la sentencia impugnada).

Procesal Civil. Legitimación activa y pasiva.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2012 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

SEGUNDO.- Motivo primero. 1. Falta de legitimación pasiva "ad causam" de D. Carlos Jesús.

Se desestima el motivo.

Pretende el demandado que conforme al art. 1725 del C. Civil, no hubo de ser llamado al procedimiento dada su condición de mandatario que actuaba dentro del mandato.

Examinada la demanda se imputa a D. Carlos Jesús una actitud fraudulenta, causante de la nulidad, y en ambas sentencias (1ª y 2ª instancia) la existencia de un ánimo espurio y en la de la Audiencia la existencia de una conducta dolosa de D. Carlos Jesús.

En base a ello debemos declarar que fue debidamente demandado de acuerdo con el art. 10 de la LEC, en cuanto ello supone la posibilidad de dar entrada en el proceso a la parte a quien puede afectarle lo que se pueda pronunciar en la sentencia, siquiera sea con carácter reflejo. Dado el suplico de la demanda en que se solicita que este demandado (D. Carlos Jesús) esté y pase por la nulidad que se pretendía y se ha conseguido, es evidente que el proceso le afectaba.

Esta Sala declaró lo que ha de tenerse en cuenta en la legitimación: « no es la relación jurídica en cuanto existente, sino en cuanto deducida en juicio, lo que significa que basta la mera afirmación de una relación jurídica como propia del actor o del demandado para fundar necesaria y suficientemente la legitimación para obrar, de tal manera que la parte, por el mero hecho de serlo, es siempre la justa parte en el proceso, dado que ésta sólo existe como tal en el proceso ejercitando su actividad jurídica por medio de la acción, con lo que el significado de la legitimación se circunscribe a determinar quiénes son las partes de un proceso concreto »; y, en sentencia de 23 diciembre 2005, que la legitimación «consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material»; doctrina que comprende los conceptos de legitimación activa y pasiva, aunque específicamente se refiera a la primera, pues cuando se plantea el problema de la legitimación en relación con un proceso determinado lo que ha de resolverse es quién está habilitado para formular la pretensión y contra quién ha de dirigirse para que el juez pueda dictar una sentencia sobre el fondo, estimando o desestimando aquella pretensión.

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 21 Oct. 2009, rec. 177/2005.

Civil – Contratos. Cláusulas penales. Facultad moderadora de los Tribunales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2012 (D. ROMAN GARCIA VARELA).

SEGUNDO.- El único motivo del recurso de casación acusa la infracción del artículo 1154 del Código Civil, con apoyo en las posiciones de las doctrinas científica y jurisprudencial expresadas en su escrito, según la recurrente, de aplicación al supuesto debatido, concernientes a que la ejecución de obras por unidades métricas admite el incumplimiento parcial, pues nada obsta a la divisibilidad de la obligación y, sobre este particular, entre otras, cita las sentencias de esta Sala de 13 de julio de 1984, 25 de enero de 2008, 4 de octubre de 2007, 5 de noviembre de 1956, 1 de octubre y 26 de diciembre de 1990.

El motivo se desestima.

La sentencia recurrida integra la siguiente argumentación: « (...) No podemos compartir en este caso el criterio de la instancia en la medida en que la facultad moderadora prevista en el art. 1154 CC, como ha señalado reiterada jurisprudencia, no procede cuando la obligación principal se incumple totalmente o cuando el incumplimiento defectuoso o parcial es precisamente el supuesto pactado que determina la aplicación de la pena (entre otras, STS 10 mayo 2001).

Y ello es lógico si atendemos a la finalidad del precepto que no reside en rebajar equitativamente una pena que se considere excesivamente elevada (STS de 13 de julio de 1984), sino en que las partes, al pactar la pena, pensaron en el caso de incumplimiento total y evaluaron la pena en consideración a esta hipótesis, de modo que si el incumplimiento no fuera total resulta razonable que no se deba totalmente la pena; pero no es esto lo acontecido en el caso de autos donde expresamente se pacta una indemnización en atención a cada metro cúbico de vertido que exceda del pactado (25.000 metros cúbicos), lo que supone que, en realidad, estamos ante un incumplimiento total en cuanto a la obligación de no superar el límite de vertidos, que es al que se refiere la pena, y moderar tal pena reduciendo el importe a pagar por cada metro cúbico vertido en exceso no es sino rebajar tal importe por considerarlo excesivo, lo que no puede justificarse en base al art.1154 CC y resulta contrario al principio de autonomía de la voluntad (art.1255 CC).

Mercantil. Sociedades. Responsabilidad de los administradores por no convocar la Junta de la sociedad para acordar su disolución o el concurso de acreedores en el plazo de dos meses después del acaecimiento de la causa legal de disolución.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2012 (D. FRANCISCO MARIN CASTAN).

CUARTO.- El motivo segundo y último del recurso se funda en infracción del art. 262.5 LSA de 1989, en su redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley Concursal de 2003, dada la remisión contenida en el art. 69.1 LSRL de 1995.

Según su desarrollo argumental, el art. 260.5 LSA, equivalente al art. 105.5 LSRL, establece de forma objetiva la responsabilidad de los administradores que incumplan su obligación de convocar junta general o instar la disolución judicial, y la jurisprudencia ha recalcado esa objetividad, ajena a la necesidad de reproche culpabilístico al administrador. Por eso, siendo un hecho incontrovertido que en 2001 la sociedad codemandada presentó pérdidas por importe de 522.398'34 euros y en el año 2002 por importe de 1.093.014'36 euros, cuando su capital social tan solo era de 90.300 euros, ya solo con los datos de 2001 se cumpliría el supuesto contemplado en el ordinal 4º del art. 260.1 LSA, sin que las supuestas aportaciones económicas del administrador un año después o el retraso con que, según la sentencia impugnada, cumplió sus obligaciones, pueda exonerarle de responsabilidad. Por último, a los razonamientos de la sentencia impugnada opone la parte recurrente los siguientes argumentos: a) El administrador demandado firmó el contrato de obra siendo ya conocedor de la situación caótica de la empresa; b) trató de engañar a la actora- recurrente proponiéndole la rescisión del contrato y que buscara otro contratista; c) cuando la sociedad codemandada abandonó la obra, la hoy recurrente se negó a pagar las últimas certificaciones, cursando a su banco las órdenes correspondientes, pero entonces el administrador codemandado pagó las letras a su propia sociedad para, así, constituirse en endosatario y reclamarle el pago a la hoy recurrente en juicio cambiario, evitando la oposición que esta habría podido plantear si la demandante hubiera sido la propia sociedad y no su administrador.

A este planteamiento responde el codemandado-recurrido en su escrito de oposición alegando, en esencia, lo siguiente: a) El 28 de febrero de 2002 se cerró el balance del año 2001 con unas pérdidas de 522.398'34 euros y unos " fondos propios negativos " de 347.410'97 euros; b) para paliar esta situación el hoy recurrido hizo, el 30 de abril de 2002, una aportación de 468.080'97 euros a la sociedad; c) en 2003 se cerró el balance de 2002 con unas pérdidas de 1.093.014'36 euros y ante tal situación el hoy recurrido presentó solicitud de quiebra voluntaria para así disolver la sociedad, solicitud admitida a trámite a finales de marzo de 2003 si bien la declaración de quiebra voluntaria se dejó sin efecto por auto de 30 de septiembre de 2004 sin que para el hoy recurrido se derivara responsabilidad alguna; d) el supuesto previsto en el art. 260.1-4º LSA solo se dio a partir del 28 de febrero de 2003, y en ese momento se presentó la solicitud voluntaria de quiebra; e) el 20 de abril de 2002 "el Patrimonio Neto era de 468.080'97 euros, por las aportaciones realizadas por mi mandante, y el patrimonio Neto negativo del año 2001 eran 347.410'97 euros, es decir, la sociedad tenía un patrimonio positivo de 120.670 euros, y el capital social era de 90.300 euros".

Pues bien, vistas las respectivas posiciones de las partes y los hechos que se declaran probados, integrados en lo necesario mediante datos que constan en documentos no discutidos por las partes, el motivo ha de ser estimado por las siguientes razones:

Civil – D. Reales. Acción declarativa de dominio. Requisitos. Identificación de la finca.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2012 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

NOVENO.- Motivo tercero. Infracción del art. 348 del Código Civil.

Se desestima el motivo.

La jurisprudencia tiene declarado que la identificación de las fincas ha de concurrir de forma totalmente evidenciada para que no ofrezca duda alguna a las que se reivindican, debiendo fijarse con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y con la cumplida probanza que son las que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en los que los actores fundan su derecho y tal identificación exige un juicio comparativo6 entre la finca real y la titular (Sentencias de 5-3-1991, 25-11-1991, 26-11- 1992, 4-11-1993, 11-6-1993, 6-5-1994, 28-3-1996 1-4-1996). (STS 17-3-2005).

Los requisitos de esta acción son los mismos que los de la acción reivindicatoria, salvo, claro es, la posesión actual por parte del demandado (sentencia de 17 de enero de 2001). Son presupuestos, pues, de la acción, primero, la acreditación del título de propiedad por parte del demandante, por lo cual no es preciso que el demandado pruebe su derecho sino simplemente que aquél no acredite el suyo y, segundo, la identificación, como cosa señalada y reconocida e identidad, como la misma que es objeto de la demanda, "tanto en su superficie como en su contenido" (dice la sentencia de 30 de diciembre de 2004), cuya "carga de probar que aquel bien inmueble del que se dice ostentar su dominio se corresponde efectivamente, en perfecta identidad, con lo descrito en el título legitimador (sentencia de 21 de noviembre de 2005 y 30 de junio de 2011. Rec. 431/2007).

A la vista de esta doctrina debemos rechazar el motivo de casación pues la parte actora ostenta justo título de propiedad, debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad, trayendo causa de anteriores titulares registrales, estando la finca debidamente identificada, en base al informe pericial de la actora, que ya declaramos debidamente fundado, no obstando a ello la discordancia entre la extensión registral y la extraregistral, al deducirse del informe pericial la perfecta ubicación física si bien con un defecto registral de cabida.

Penal – P. General. Atenuante analógica de confesión.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 3ª) de 14 de febrero de 2012 (Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO).

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y en particular la atenuante analógica de confesión cuya aplicación interesó la defensa en sus conclusiones definitivas.

Tal como han relatado los agentes de Guardia Civil, el acusado no mostró disposición a colaborar. En el Juzgado de Instrucción al prestar declaración (folio 43) manifestó que sus hijas estaban amenazadas y que no iba a dar dato alguno de las personas que le entregaron las maletas por ese motivo, y es con fecha de 26 de Octubre de 2011 cuando en el Centro Penitenciario dice que es su intención prestar declaración ante su señoría a la mayor brevedad, reiterando su representación procesal ese ánimo de colaborar en escrito de3 fecha presentado el 24-01-2012 interesando la suspensión del acto de juicio, sin que información alguna haya facilitado el acusado en momento ni por vía alguna.

STS 1054/2010 de 30 de noviembre.

Sentencias 6/2010 de 27.1, 1238/2009 de 11.12, 25/2008 de 29.1, 544/2007 de 21.6, 1071/2006 de 9.11, con cita de las de 2.4.2003, 7.62002, 19.10.2000, 15.32000,3.10.98, las cuales señalan que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante dela atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS 21.3. 9 / y 22.6.2001).

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Eliminación de la tipicidad en casos de escasa cuantía o insignificancia de la droga. Conceptos de dosis mínima psicoactiva y dosis de consumo habitual.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 3ª) de 13 de febrero de 2012 (D. JUAN PELAYO MARIA GARCIA LLAMAS).

SEGUNDO.- (...) La defensa de  Gervasio  y de  Raimundo  en sus conclusiones definitivas, como ya hacia en las provisionales, y en su informe ha propugnado una sentencia absolutoria en aras al principio de insignificación, habiéndose adherido la defensa de Hortensia.

Al respecto es clarificadora, lo que justifica su extensa cita, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2011 (recurso 2183/2010), cuando expone:

“TERCERO: Respecto a las alegaciones relativas a la escasa cuantía de las sustancias y la referente a las dosis de consumo mínimo y dosis mínimas psicoactivas: En primer lugar debemos precisar los conceptos de dosis mínima psicoactiva y dosis de consumo habitual. El primero es un concepto utilizado preferentemente en toxicodinamia con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor y diferente, por tanto de las dosis de abuso habitual que es la utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con "aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas", y que permite, en abstracto, dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación etc...), siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.5 En segundo lugar y en relación a la dosis mínima psicoactiva, la doctrina de esta Sala -SSTS. 280/2007 de 12.4, 870/2008 de 16.12 -, es predominante en el sentido de que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP. pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas.

Penal – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas. Requisitos configuradotes del tipo básico. Cualificación por notoria importancia. Cocaína.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 3ª) de 13 de febrero de 2012 (D. JUAN PELAYO MARIA GARCIA LLAMAS).

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa para la salud y en cantidad de notoria importancia.

Concurren la totalidad de los requisitos configuradotes del tipo básico del artículo 368 del Código Penal.

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que se concrete o tenga lugar mediante actos de cultivo, fabricación, tráfico o posesión de sustancias para este último fin.

b) El objeto material son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico penal. En el presente caso se trata de cocaína comprendida en la Lista I y IV del Convenio Único de 1961, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia que causa grave daño a la salud.

c) La ejecución ilegítima de los actos expuestos, por carecer de participación o refrendo legal o administrativo o reglamentario.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo de injusto, representado por la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera de la tipicidad los supuestos de autoconsumo que en el presente caso, dada la cantidad intervenida y la no acreditación de la condición de adicto, o de mero consumidor en los acusados o alguno de ellos, no es ni imaginable.

Procesal Penal. Denegación de la suspensión del juicio oral por razón de la ausencia de un testigo que se encuentra en situación de ignorado paradero.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 3ª) de 13 de febrero de 2012 (D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA).

SEGUNDO.- La denegación de la suspensión del juicio oral por razón de la ausencia de un testigo que se encuentra en situación de ignorado paradero es plenamente correcta y ajustada a derecho, y no supone la denegación indebida de un medio probatorio (Sentencias del Tribunal Constitucional 32/95 de 6 de febrero y 205/98 de 26 de octubre; sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo, 30 de junio, 9 de noviembre y 1 de diciembre de 2005, 19 de enero de 2006, 18 y 24 de mayo, 6, 8 y 26 de junio, 13 de julio, 22 de septiembre y 26 de octubre de 2007, 14 y 20 de mayo y 10 de julio de 2008 y 5 de marzo de 2010). Es patente que la prueba materialmente imposible de practicar no puede llevarse a cabo, ni genera una situación de indefensión, que sólo puede predicarse cuando dicha imposibilidad resulta imputable al órgano judicial.

En particular, la jurisprudencia ha señalado la escasa fiabilidad de las declaraciones que puedan prestar las personas compradoras de droga, debido a la patente falta de interés de prestar declaración en perjuicio de su suministrador, y así lo ha declarado en numerosas resoluciones aunque se tratara de supuestos en los que, a diferencia de lo que ocurre en este caso, el testigo no se encontraba en paradero desconocido, entendiendo que su intervención en el juicio carecería de aptitud para modificar el fallo (Sentencias 21 de enero, 21 y 25 de febrero de 2000, 23 de marzo, 9 de abril, 2 y 18 de octubre de 2001, 9 de mayo de 2002, 2 de noviembre de 2004, 6 de abril de 2005 y 28 de abril de 2011).

Por otra parte, la hipótesis de indebida denegación de un medio de prueba que sostiene el recurrente, no puede dar lugar por si misma a un pronunciamiento absolutorio como el pedido, si no que habilita para el recibimiento a prueba y su sustanciación en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que sin embargo la parte no ha instado.

Penal – P. Especial. Delito de imprudencia profesional. Imprudencia médica.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 3ª) de 8 de febrero de 2012 (Dª. MARIA PILAR ABAD ARROYO).

TERCERO.- Y por lo que respecta a la actuación de los facultativos responsables de la UCI pediátrica, ha de partirse de la jurisprudencia relativa a la imprudencia profesional.

Respecto a la Imprudencia profesional, la Sentencia 8-5-97 ha precisado que se caracteriza por la inobservancia de las reglas de actuación que vienen marcadas por los que en términos jurídicos se conoce como "lex artis", lo que conlleva un plus de antijuricidad que explica la elevación penológica. El profesional que se aparta de estas normas específicas que le obligan a un especial cuidado, merece un mayor reproche en forma de sanción punitiva. Al profesional se le debe exigir un plus de atención y cuidado en la observancia de las reglas de su arte que no es exigible al que no es profesional. La imprudencia profesional aparece claramente definida en aquellos casos en que se han omitido los conocimientos específicos que sólo tiene el sujeto por su especial formación, de tal manera que, como ya se ha dicho, los particulares no tienen este deber especial porque carecen de los debidos conocimientos para actuar en el ámbito de los profesionales.

Con relación a la imprudencia médica tiene declarado la Sala 2ª del T.S. la exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico (los criterios inamovibles de hoy dejan de serlo mañana), la libertad en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales.- La profesión en sí misma no constituye en materia de imprudencia un elemento agravatorio ni cualificativo - no quita ni pone imprudencia, se ha dicho-, pero sí puede influir, y de hecho influye, para determinar no pocas veces la culpa o para graduar su intensidad. La primera modalidad surge cuando se produjere muerte o lesiones a consecuencia de impericia o negligencia profesional, equivalente al desconocimiento inadmisible de aquello que profesionalmente ha de saberse; esta "imprudencia profesional", caracterizada por la transgresión de deberes de la técnica médica, por evidente inepcia, constituye un subtipo agravado caracterizado por un "plus" de culpa y no una cualificación por la condición profesional del sujeto, de suerte que a su lado conviven las modalidades comunes de imprudencia, la "culpa profesional sin impericia" en las categorías de temeraria y de simple, por el orden de su respectiva gravedad".

Penal – P. General. Principio de intervención mínima del derecho penal.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 3ª) de 8 de febrero de 2012 (Dª. MARIA PILAR ABAD ARROYO).

PRIMERO.-. Impugna el Ministerio Fiscal el auto por el que el Instructor acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, por considerar que si existen en las actuaciones indicios suficientes de la realización por parte de los imputados de una conducta negligente que fue la causa, primero, de las lesiones sufridas por la recién nacida, y finalmente, de su fallecimiento.

Pues bien, examinada la causa y las diversas diligencias practicadas, este Tribunal no puede por menos que asumir en todos sus extremos las consideraciones expuestas por el Ministerio Público en su escrito de interposición de recurso. (...)

Y por lo que respecta a la aplicación del principio de intervención mínima, como enseñan las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 1994, 13 de junio de 2000 y 28 de febrero de 2005 el principio de mínima intervención no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador. Sólo puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales de manera mediata, pero sin que en ningún caso pueda servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la necesidad de una interpretación estricta de la Ley penal, y supone que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo. Por tanto, su contenido no puede ir más allá del principio liberal que aconseja que en la duda se adopte la interpretación más favorable a la libertad («in dubio pro libertate».

Por ello, ese principio de intervención mínima no puede llevar al sobreseimiento provisional en esta causa, puesto que si se acreditara plenamente la realización por los imputados de la conducta negligente a la que alude el Ministerio Fiscal y de la que hay indicios incriminatorios, la misma merecería inequívocamente un reproche penal, aún cuando los padres de la menor hayan sido indemnizados y por ello, hayan renunciado al ejercicio de las acciones tanto penal como civil.

Civil – Obligaciones. Procesal Civil. La compensación como modo de extinción de las obligaciones. Comensación legal, judicial y voluntaria. Admisibilidad de invocar la compensación judicial por vía de excepción y no por medio de reconvención expresa.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 12ª) de 7 de febrero de 2012 (D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN).

SEGUNDO.- ALEGACIÓN DE LA COMPENSACIÓN POR VIA DE EXCEPCIÓN.

En primer lugar alega la mercantil recurrente su disconformidad con la compensación aplicada en la sentencia recurrida, entendiendo que ha existido un vicio en la tramitación del procedimiento, que ha tenido influencia en el fallo de la sentencia, toda vez que la compensación judicial efectuada por la parte demandante debió hacer valer esta por vía de reconvención expresa, por cuanto la tácita se encuentra está proscrita en el artículo 406 de la LEC, al estimar que no concurre el supuesto previsto en el artículo 408 de la LEC, porque el supuesto crédito de la demandada no reunía los requisitos del artículo 1196 del Código Civil, por lo que considera que no debe tenerse en cuenta la compensación realizada en la Instancia.

(...) En cuanto a la admisibilidad de invocar la compensación judicial por vía de excepción (art. 408.1º LEC) debe ponerse de relieve que, la compensación, según el Tribunal Supremo (S. de 30 de abril de 2.008), "puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra".

Tres son las clases que conoce nuestro Ordenamiento jurídico:

1) la compensación legal es la regulada en los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil y opera "ipso iure" cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1.196 del mismo cuerpo legal;

2) la compensación judicial, que se produce en aquellos supuestos en que los créditos, a priori, no reúnen todos los requisitos exigidos por dicho precepto -singularmente la liquidez-, siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos a tenor de lo actuado durante el proceso;

3) compensación voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido.

Civil – Obligaciones. Responsabilidad médica. Relación de causalidad. Carga de la prueba. Doctrina del daño desproporcionado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 12ª) de 7 de febrero de 2012 (D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA).

SÉPTIMO.- Pues bien, para determinar si esa ausencia de monitorización es o no la causa del daño apreciado en la primera gemela, se ha de partir de la consideración jurídica sobre el tratamiento médico, pues es ésta las que nos suministra las pautas para poder enjuiciar la relación de causalidad.

Es preciso recordar que la responsabilidad civil no se detiene en la constatación de una falta (un acto o una omisión), ni en un resultado, por grave que pueda ser, sino que requiere establecer una segura relación causal entre una y otro.

La relación casual es el presupuesto de cualquier tipo de responsabilidad, pues incluso en el sistema objetivo, que desde luego no es aplicable a la denominada responsabilidad médica, sin relación causal entre la acción u omisión y el daño no hay posibilidad de establecer responsabilidad alguna.

La determinación de la relación causal, que necesariamente ha de unir el resultado con el acto u omisión negligente para apreciar la responsabilidad, ofrece en el ámbito de la prestación médica matices importantes, derivados de la obligación asumida por el profesional. En efecto, la relación causal incluye la imputación objetiva, que alude a la adecuación del acto u omisión al supuesto de la norma dictada precisamente para precaver el daño, que ha de resultar infringida por el agente. Por tanto, no basta con la adecuación del resultado a la conducta, adecuación que se mide por la genérica aptitud de esa conducta para producir el concreto daño de que se trate, aptitud determinada por los conocimientos científicos y sociales comúnmente admitidos, sino que además es preciso que tal relación causal sea imputable al sujeto, por no haber adaptado su hacer u omitir a lo que le es jurídicamente exigible, poniendo así en marcha o bien agravando o incrementando el riesgo de producción del resultado, con un quehacer antijurídico. De ahí que sólo pueden imputarse los procesos causales cuando pueden ser dominados por la voluntad del agente, lo que incluye una primera valoración de la previsibilidad del resultado, pues sólo se domina aquello que se puede prever. Por ello, se ha concluido por la doctrina más autorizada, que la adecuación no constituye un problema causal puro, sino que mide la relación del sujeto con la evolución causal.6 Así pues, es imprescindible, ante todo, determinar el deber que asume el médico para determinar si ese deber se infringió y ocasionó el daño. Y en tal sentido, es reiteradísima la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que pone de relieve que la actividad médica no puede comprometer un resultado concreto, sino que es una actividad de medios puestos al servicio del restablecimiento de la salud o, cuando menos, tendentes a paliar los efectos de la enfermedad. Lo que se garantiza no es directamente la curación, que no siempre será posible, sino el empleo de las técnicas adecuadas con el máximo de diligencia en su aplicación.

Procesal Civil. Cosa juzgada. Función negativa. Función positiva. Causa de pedir. Inmutabilidad de la cosa juzgada.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 12ª) de 7 de febrero de 2012 (D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN).

SEGUNDO.- COSA JUZGADA.

El Tribunal Supremo tiene declarado que la cosa juzgada material consiste en la inatacabilidad del fallo del juicio antecedente dentro del posteriormente promovido, y se funda en haber quedado satisfecha en aquél la misma pretensión que se propone en el siguiente (STS 5 de junio de 1987), ya que lo contrario significaría, con total desconocimiento de los principios derivados de la seguridad jurídica, conceder la posibilidad de replantear indefinidamente una cuestión ante los Tribunales de Justicia, y al no afectar exclusivamente a intereses privados, debe ser apreciada de oficio (SSTS 10 de noviembre de 1978 ó 2 de junio de 1994), distinguiéndose dos tipos de funciones:

a) Una función negativa, expresión del tradicional principio del "non bis in ídem", que impediría la iniciación de un nuevo proceso sobre la misma pretensión, y que significa que en el caso de que se iniciase, en el segundo proceso no podrá dictarse sentencia sobre el fondo, así la STS 13 de marzo de 1996.

b) Una función positiva, que a diferencia de la anterior, no requiere que entre ambos procesos exista la identidad prevista en el art. 1.252 del Código Civil, sino tan sólo que el objeto sea conexo, parcialmente idéntico o prejudicial, y no excluye una sentencia sobre el fondo, sino que, como declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de febrero de 1990 se impone al Juez posterior la obligación de aceptar la del anterior, "en cuanto sea conexa con la pretensión ante él ejercitada".

Procesal Civil. Prueba de presunciones.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 12ª) de 7 de febrero de 2012 (D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN).

CUARTO. - PRUEBA DE PRESUNCIONES.

En el supuesto sometido a enjuiciamiento, a falta de prueba directa sobre la existencia del contrato de distribución entre las partes litigantes, el artículo 386 de LEC permite acudir a la prueba de presunciones, que permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o probado, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aunque, según doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003;,entre las más recientes), no se exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los "facta concludentia" que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva.4 Como ha reiterado la doctrina mas autorizada, la presunción no constituye un medio de prueba sino un método probatorio, recoge la STS de 7.3.07 que "la sumisión a la lógica del proceso deductivo, que, ciertamente, no se da cuando falta un enlace preciso y directo entre el hecho base -el hecho demostrado- y la afirmación presumida -el hecho que se trata de deducir-, o en otros términos, cuando el nexo entre uno y otro - la inferencia- no se ajusta a un lógico criterio humano - Sentencia de 20 de julio de 2006 " y al distinguir entre la presunción y la deducción, cuando sigue diciendo que "sin que quepa identificar las presunciones con los "facta concludentia", o con las deducciones o inferencias lógicas, basadas en la experiencia, que posibilitan juicios hipotéticos, obtenidos de hechos o circunstancias concluyentes que conducen a conclusiones razonables en el orden normal de las cosas - Sentencias de 5 de julio de 2004, 19 de diciembre de 2005, y 20 de julio de 2006, entre las más recientes".

Civil – Contratos. Perfección de los contratos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 12ª) de 7 de febrero de 2012 (D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN).

TERCERO.- PERFECCIÓN DEL CONTRATO.

En relación con la perfección de los contratos la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo puesta de manifiesto en la sentencia de 2 de noviembre de 2009, declara: "La perfección de los contratos consensuales, a diferencia de los "reales" que requieren entrega de la cosa, o de los "formales" cuando están sometidos al cumplimiento de formalidades esenciales, se produce por la simple coincidencia de voluntades - concurso de la oferta y la aceptación- sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Es cierto que la oferta ha de reunir determinados requisitos y, para poder ser considerada como tal, requiere la intención de quedar vinculado quien la formula por la posible contestación del destinatario siempre que la misma se produzca en el plazo fijado o, a falta de fijación, dentro de plazo que pueda ser considerado como razonable en atención a las circunstancias del caso, la buena fe o los usos (artículo 1258 Código Civil) (...) La sentencia de esta Sala de 30 mayo 1996, en doctrina reiterada por la de 24 julio 2006, ha declarado que "la doctrina científica y la jurisprudencia vienen exigiendo sin fisuras, que el concurso de la oferta y la aceptación, como requisitos indispensables para la perfección del contrato, han de contener todos los elementos necesarios para la existencia del mismo, y coincidir exactamente en sus términos, debiendo constar la voluntad de quedar obligados los contratantes, tanto por la oferta propuesta, como por la aceptación correlativa a la misma; no pudiendo entenderse esta perfecta concordancia cuando tanto una como otra se hacen de un modo impreciso, reservado, condicionado e incompleto, o cuando lo que se formula es una contra-oferta".

Mercantil. Sociedades. Doctrina de levantamiento del velo.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 12ª) de 2 de febrero de 2012 (D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA).

CUARTO.- Según declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2.010 "la doctrina del levantamiento del velo es, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2007, y reitera la de 28 de febrero de 2008, un instrumento jurídico que se pone al servicio de una persona, física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia, convirtiendo a los que serían "terceros " -los socios o la sociedad- en parte responsable a partir de una aplicación, ponderada y restrictiva de la misma, que permita constatar una situación de abuso de la personalidad jurídica societaria perjudicial a los intereses públicos o privados, que causa daño ajeno, burla los derechos de los demás o se utiliza como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento y que se produce, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales, y entre ellas el pago de deudas (STS 29 de junio de 2006, y las que en ella se citan). Como dice la sentencia de 28 de enero de 2005, supone, en definitiva, un procedimiento para descubrir, y reprimirlo en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan, con lo que se busca poner coto al fraude o al abuso".

QUINTO.- En este caso, todos los expresados requisitos concurren, y por ello la Juez de Primera Instancia ha aplicado correctamente la doctrina del levantamiento del velo.