Procesal Penal. Prueba de cargo. Declaración de un coimputado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

DÉCIMO. - En el primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Arturo, por presunción de inocencia, se alega insuficiencia de la prueba de cargo por haber sido condenado sobre la base de la declaración de un coimputado carente de la necesaria corroboración.

La sentencia de esta Sala 1168/2010, de 28 de diciembre, resume la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 233/2002 de 9 de Diciembre, 34/2006 de 13 de Febrero y 160/2006 de 22 de Mayo, entre otras) en relación a la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando sea prueba única, en los siguientes enunciados:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

El fundamento esencial de toda la jurisprudencia constitucional en esta materia está constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el coimputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia externa que debe verificarse caso por caso, y ello porque su papel en el proceso es híbrido: es imputado en cuanto a su implicación en los hechos enjuiciados, y es un testigo en relación a la intervención de terceros, pero esta simultaneidad de situaciones desdibuja su condición de tal y por ello no se le exige promesa o juramento, y su contenido puede suscitar desconfianza por poder venir inspirado en motivos espurios de odio, venganza o ventajas para él derivadas de su heteroincriminación.

Procesal Penal. Intervenciones telefónicas. Requisitos del auto que adopta dicha medida.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

OCTAVO.- Ha recordado de forma muy reiterada esta Sala (sentencia 320/2004, de 17 de marzo, entre muchas otras) que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18 párrafo Tercero.

La declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17º y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 8º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Sin embargo este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación (art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial.

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos, de manera que la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención absolutamente imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales.

Procesal Penal. Prueba de cargo. Prohibición de utilización de informaciones procedentes de confidentes anónimos como prueba de cargo o como indicio directo y único para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

SEXTO.- El primero de los motivos de recurso interpuestos por el segundo recurrente, Jose Daniel, al amparo de lo previsto en el art 852 de la Lecrim y 5 4º de la LOPJ, alega infracción de precepto constitucional y concretamente del art 18 3º de la CE de 1978, que garantiza el derecho al secreto de las comunicaciones, por considerar que el auto judicial que autorizó la intervención de las comunicaciones es nulo por falta de motivación al haberse adoptado sobre la base de un informe policial fundado exclusivamente en informaciones de confidentes.

Esta Sala se pronunció ya en una inicial sentencia de 26 de septiembre de 1997 (núm. 1149/97), acerca de la prohibición de utilización de informaciones procedentes de confidentes anónimos como prueba de cargo o como indicio directo y único para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales, estableciendo una doctrina que ha sido muy reiterada a partir de aquella fecha (por ejemplo, entre las resoluciones más recientes, STS 210/2012, de 8 de marzo), y que por ello conviene recordar en su formulación original.

Decía dicha resolución que "la aceptación y valoración como prueba de cargo de las declaraciones de confidentes policiales anónimos, traídos al proceso a través del testimonio referencial de la policía, vulnera el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 Constitución Española) y, de modo concreto, el derecho a interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo, que garantiza el art. 6.3.d) del Convenio de Roma. Yerra, sin embargo, el recurrente al afirmar que esta práctica "debió ser proscrita hace tiempo en nuestro país", pues ya lo está legalmente desde que se publicó la Lecrim. en 1882.

En efecto el art. 710 exige, de modo expreso, que los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", es decir que el testimonio de referencia no puede servir legalmente de cauce para traer al proceso, como prueba de cargo, los testimonios anónimos de confidentes policiales.

En definitiva la utilización como prueba de cargo de testimonios de confidentes anónimos, que no pueden ser interrogados por los acusados ni siquiera cuestionados en su imparcialidad por desconocer su identidad, aparece proscrita en nuestro Ordenamiento en todo caso. En primer lugar, en el plano de los derechos fundamentales reconocidos supranacionalmente, por vulnerar el art. 6.3.d) del Convenio de Roma, ratificado por España el 26 de Septiembre de 1979 (BOE 10/10/79), que garantiza expresamente el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo. En segundo lugar, en el plano Constitucional, por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión, reconocido en el art. 24.1 º y 2º de la Constitución Española. En tercer lugar, en el plano de la legalidad ordinaria, por desconocer lo prevenido en el art. 710 de la Lecrim., conforme al cual los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", como ya se ha expresado. Y, por último, en el ámbito jurisprudencial, al violentar las exigencias que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional (STC. 217/89, 303/93 o 35/95), como la de esta Sala (SSTS, 30 de Mayo de 1995 o 563/96, de 20 de Septiembre, entre otras), imponen para la validez como prueba de cargo del testimonio de referencia...

Penal – P. Especial. Delito contra la salud pública. Subtipo privilegiado de arrepentimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2012 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 376 del Código Penal.

Se alega que debió apreciarse, en el delito contra la salud pública, el tipo privilegiado de arrepentido previsto en ese artículo del Código Penal dada su colaboración y arrepentimiento desde la fase de instrucción.

El artículo 376 del Código Penal dispone lo siguiente: En los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Igualmente, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad.

Procesal Penal. Sentencia. Incongruencia omisiva.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2012 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

NOVENO.- En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no haber resuelto la sentencia sobre los puntos de acusación y defensa. Se alega, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia no ha valorado la prueba documental que acredita los medios de vida de los recurrentes y de la que se deriva que el peso estaba sin usar, y que el coacusado Jorge en una carta reconoce que lo que hay es suyo y que les pide 10.000 euros y que si no se le entregan los va a inculpar y que en el acto del juicio oral manifestó que había enviado otra carta imputando a " Cojo " (refiriéndose a la familia de Ernesto).

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas. Así, en la Sentencia de esta Sala 2026/2002, de 2 de diciembre se declara que la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un vicio in iudicando que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este vicio in iudicando, las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio).

Penal – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Subtipo atenuado del art. 368.2 CP en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del acusado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido el art 368 y concordantes del CP .

1. El recurrente alega que el delito considerado requiere que la conducta del sujeto esté dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de estupefacientes, y en el caso es aplicable el reformado 368.2 CP por ser más beneficioso para el reo, atendiendo a la venta al menudeo realizada de escasa entidad, y aún las circunstancias personales del acusado que si fue condenado precedentemente, lo fue también por pequeñas ventas al menudeo.

2. En el supuesto que nos ocupa, teniendo en cuenta cuanto quedó probado, surge en relación con la LO 5/2010, de 22 de junio, y con lo dispuesto en su Disposición Transitoria primera, la aplicabilidad del margen legal del nuevo 368 CP, cuyo 2º párrafo, que autoriza la rebaja de la pena en grado, teniendo en cuenta dos elementos fundamentales: la escasa entidad de la droga ocupada, y que las circunstancias personales del acusado no lo impidan.

Al respecto ha señalado esta Sala que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado, cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo (STS 242/2011, de 6 de abril); o en el caso de una papelina de cocaína de 0´51 grs y concentración del 49´93 %, por importe de 30 euros (STS 298/2001, de 19 de abril); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0´090 grs y una concentración del 85´5%, con un valor en el mercado de 13´07 grs (STS 337/2011, de 18 de abril). E igualmente se ha puntualizado (STS 448/2011, de 19 de mayo), que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art 368.2, y la inoperancia del otro, para que se pueda aplicar el descenso de pena. A este respecto ha de significarse que el aspecto personalmente negativo, que supone la reincidencia apreciada, ha de entenderse desvanecido a los efectos dichos, en razón a la entidad de los hechos delictivos (ventas al menudeo) de las sentencias precedentemente recaídas, tal como apunta el recurrente.

En nuestro caso, si bien la cantidad objeto de la venta es exigua, 0´302 grs de cocaína, con pureza del 36´6%, no puede obviarse la concurrencia de la agravante de reincidencia (plenamente vigente tal como se explica en el fundamento tercero de la sentencia de instancia), que no está limitada a un hecho anterior aislado y lejano en el tiempo, sino a nada menos que a tres condenas, por el mismo delito, y alguna de ellas con penas verdaderamente importantes.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Penal – P. Especial. Delito de apropiación indebida.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2012 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

CUARTO. (...) Las sentencias 47/2009, de 27 de enero; 625/2009, de 16 de junio; 732/2009, de 7 de julio; y 547/2010, de 2 de junio, argumentan en estos términos: " En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la " apropiación " propiamente dicha y la legalmente caracterizada como " distracción ". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto" .

"Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones "se apropiaren" y "distrajeren" utilizadas por el art. 252 CP -y por los que le precedieron en Textos anterioresen la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero.La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito".

Mercantil. Seguros. Intereses de demora. Causa justificada para no imponerlos a las entidades aseguradoras.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

SÉPTIMO.- Intereses de demora. Causa justificada para no imponerlos.

A) A la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación de la regla octava del artículo 20 LCS, en la redacción dada por la Disposición Adicional sexta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, esta Sala (entre otras, SSTS de 17 de octubre de 2007, RC n.º 3398/2000; 18 de octubre de 2007, RC n.º. 3806/2000; 6 de noviembre de 2008, RC n.º 332/2004; 16 de marzo de 2010, RC n.º 504/2006; 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006; 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1314/2005; 17 de diciembre de 2010, RC n.º 2307/2006, 11 de abril de 2011, RC n.º 1950/2007 y 20 de julio de 2011, RC n.º 1615/2008) ha seguido una línea interpretativa que ha llevado a excluir su apreciación cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación del asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio que para aquellos deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación, sin que lo expuesto impida que la aseguradora pueda obtener de forma efectiva su tutela jurídica en el pleito, que, de prosperar su oposición, conllevará la devolución de la cantidad satisfecha o previamente consignada, por ser total o parcialmente indebida.

En esta línea, viene declarando esta Sala que si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para vencer la oposición de la aseguradora se hace necesario examinar la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por la AP, a quien, como declara reiteradamente la jurisprudencia según ha quedado dicho, corresponde la fijación de los hechos probados y las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada, siendo criterio de esta Sala al respecto, que ni la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituye causa en sí misma justificada del retraso, ni es óbice para imponer a la aseguradora los intereses cuando no se aprecia una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar (SSTS 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006; 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005; 26 de octubre de 2010, RC n.º 677/2007; 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006; 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 y 20 de julio de 2011, RC n.º 1615/2008).

Civil – Obligaciones. Daños con motivo de la circulación. Concurrencia de culpas. Alcance de la moderación de la indemnización por negligencia de la víctima. Fallecimiento de motorista que no llevaba casco.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

QUINTO.- Concurrencia de culpas. Alcance de la moderación de la indemnización por negligencia de la víctima.

A) Constituye jurisprudencia reiterada que corresponde al tribunal de instancia fijar el grado de participación de los distintos agentes en la producción del resultado dañoso a los efectos de determinar las cuotas de responsabilidad por concurrencia de culpas, estando constreñida su revisión en casación a los supuestos de grave desproporción o defectuosa apreciación del nexo causal (entre las más recientes, SSTS de 25 de marzo de 2010, RC n.º 1262/2004; 20 de mayo de 2008, RC n.º 1394/2001 y 11 de noviembre de 2010, RC n.º 645/2007). En dicha labor el tribunal debe partir de los hechos probados, los cuales no pueden ser alterados en casación (SSTS de 25 de marzo de 2010 RC n.º 1262/2004; 10 de diciembre de 2010, RCIP n.º 1963/2006; 13 de octubre de 2011, RC n.º 1354/2007 y 17 de noviembre de 2011, RCIP n.º 981/2008, entre muchísimas más).

B) En atención a esta doctrina, el motivo no puede prosperar pues la parte recurrente, lejos de demostrar el error cometido por la AP al apreciar el nexo de causalidad o de probar el carácter gravemente desproporcionado del porcentaje de responsabilidad atribuido a cada una de las conductas culposas concurrentes, se limita a mostrar su discrepancia con la decisión adoptada desde su particular contemplación de los hechos, enfrentándola a soluciones tomadas por otros tribunales en situaciones de hecho diferentes a la que ha sido declarada probada que, por tal motivo, carecen de utilidad en casación en orden a comprobar si concurre o no la infracción normativa y jurisprudencial que se denuncia. Así, frente a una argumentación sostenida en particulares apreciaciones de la parte recurrente en torno a la incidencia del no uso del casco en el resultado, debe prevalecer la valoración jurídica efectuada por la AP fundada en los hechos probados fijados por dicho órgano judicial en ejercicio de su facultad soberana de valorar la prueba obrante. Según esos hechos probados, las lesiones que desencadenaron el fatal desenlace fueron las que incidieron en la cabeza (traumatismo cráneo-encefálico abierto), siendo las restantes lesiones en otras partes del cuerpo, aunque gravísimas, no causalmente determinantes del fallecimiento, en opinión del médico forense. De esta base fáctica, de la que debe partirse en casación, no se desprende ni que la AP se equivocase a la hora de vincular el fallecimiento con el no uso del casco -en la medida que su uso podría haber evitado las lesiones que lo determinaron desde el punto de vista médico-, ni que, en tales circunstancias, la distribución por mitad de la responsabilidad entre conductor y ocupante incurra en una desproporción tan grave que justifique su revisión por esta Sala.

De ahí que resulte correcta la aplicación del mismo porcentaje reductor respecto de la indemnización que en la presente sentencia se ha venido a reconocer al menor acogido.

Civil – Obligaciones. Daños con motivo de la circulación. Concepto de perjudicado. Perjudicados extra tabulares: atribución por vía analógica de la condición de perjudicado al primo hermano de la víctima que con ella convivía en régimen de acogimiento familiar permanente.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

TERCERO.- Perjudicados extra tabulares: atribución por vía analógica de la condición de perjudicado al primo hermano de la víctima que con ella convivía en régimen de acogimiento familiar permanente.

A) El artículo 1.2 LRCSCVM 1995 -aplicable por razones temporales- establece que «los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificará en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de la presente Ley». Este carácter vinculante del sistema ha sido proclamado constantemente por la jurisprudencia de esta Sala respecto de la valoración de todos los daños a las personas ocasionados en accidentes de circulación (salvo que sean consecuencia de delito doloso; apartado Primero, punto 1 del Anexo), exista o no seguro y con independencia de si el aseguramiento es obligatorio o voluntario.

El apartado Primero, punto 4 del Anexo declara que «tienen la condición de perjudicados, en caso de fallecimiento de la víctima, las personas enumeradas en la tabla I y, en los restantes supuestos, la víctima del accidente». Por tanto, en caso de fallecimiento, la Tabla I es la que contiene las categorías excluyentes de perjudicados que pueden reclamar la indemnización (daño moral ligado a la pérdida dolorosa de un ser querido), la cual se hace depender en cada caso de la edad del fallecido al momento del accidente, siendo principio rector en la materia la limitación legal de las cuantías en caso de concurrencia de determinados familiares. El Grupo IV alude al supuesto aplicable en este caso, en que la víctima fallece sin cónyuge ni hijos, pero con ascendientes, en cuyo caso tienen derecho a indemnización los padres, los abuelos -siempre que no concurran con los padres- y cada hermano menor de edad en convivencia con la víctima. Nada se dice de otros parientes.

Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Citerios de atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos mayores de edad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2012 (Dª. ENCARNACION ROCA TRIAS).

TERCERO. La casación se centra en el tercer motivo. En él, el recurrente denuncia la oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia del TS, concretamente a las SSTS 100/2006, de 10 febrero, y 22 abril 2004, en las que se dice que el derecho de uso se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad.

No existiendo hijos menores de edad, debe aplicarse el art. 96.3 CC, que prevé que la atribución del uso de la vivienda al cónyuge no titular debe ser la excepción y que en el caso de que se atribuya, debe limitarse en el tiempo.

El motivo se estima.

La STS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del Art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos "como concreción del principio favor filii", pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: "Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Autorización para la instalación de un ascensor que supone la privación del uso de un patio privativo. Se necesita la autorización del propietario de dicho patio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (D. ROMAN GARCIA VARELA).

SEGUNDO.- El único motivo del recurso acusa la infracción de los artículos 2, 4, 6 y 7 de la Ley 51/2003, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, según los cuales han quedado superados los criterios sobre la necesidad de consentimiento del usuario afectado «ex artículo» 11.4 de la Ley de Propiedad Horizontal, pues, en caso contrario, se perpetuaría una situación discriminatoria a instancia de la demandada.

El motivo se desestima.

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho tercero, contiene el razonamiento siguiente: «(...) No ofreciendo lugar a la duda la aplicación de lo dispuesto en el artículo 11.4 de la Ley de Propiedad Horizontal, procede entrar en el estudio de si en el caso de autos, en el que el patio en donde se va a instalar el ascensor es elemento común de uso privativo del piso titularidad de la demandada, es encuadrable en dicha norma. La respuesta es afirmativa pues, al hacer mención a la inservibilidad de alguna parte del edificio «para el uso y disfrute de un propietario», se está ciñendo el supuesto a «parte de un propietario» sino a cualquier parte sobre la que «un propietario» (no necesariamente de tal parte) ejercite el uso y disfrute, pues en otro caso el legislador le hubiere bastado señalar «para el uso y disfrute de un propietario de la misma». (...). (Sic).

Esta Sala acepta la argumentación de la decisión de instancia.

Los preceptos de la Ley 51/2003, indicados en el encabezamiento del motivo, ni siquiera son mencionados por la sentencia impugnada y no han sido vulnerados por esta resolución.

Civil – Contratos. Resolución de los contratos. Para resolver un contrato ha de darse un propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- El recurso se articula en cuatro motivos de casación. En el motivo primero se alega la infracción del artículo 1124 CC, entendiendo la entidad recurrente que los incumplimientos contractuales que imputa a la contraparte, y que la Sentencia de la Audiencia reconoce, tienen entidad resolutoria a diferencia de lo que dispone ésta y ello aún cuando el arrendador no hubiese instado el desahucio o no hubiera reclamado las cantidades debidas como le permite la cláusula Séptima del contrato, debiendo por ello ser indemnizada en las cantidades previstas en la cláusula 17.2 del contrato.

Se desestima. Es doctrina reiterada de esta Sala que para resolver un contrato ha de darse un propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato. El incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida la satisfacción económica de las partes hasta el punto de obstar al fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte (SSTS de 4 de octubre de 1983; 25 de septiembre 2003; 1 de octubre 2009).

Pues bien, la significación o el alcance jurídico de las circunstancias que determinan la resolución del contrato y su valoración como incumplimiento contractual en orden a verificar si el arrendatario ha cumplido sus recíprocas obligaciones, se hace en la sentencia no solo a partir de una valoración de la cláusula séptima del contrato, respecto de la trascendencia jurídica del impago de la renta de una mensualidad, lo que es ajeno a la norma mencionada en el motivo, sino mediante el rechazo de los incumplimientos aducidos que vienen referidos a años anteriores, que reputa menores y que no determinaron en su momento ninguna respuesta resolutoria por la arrendadora, porque que le interesó continuar el arrendamiento y cobrar las rentas correspondientes reaccionando únicamente ante la acción resolutoria contraria por ineficacia de la concesión administrativa a la que ambas partes condicionaron la continuación del arriendo.

Penal – P. Especial. Delito de apropiación indebida. Distinción con el delito de administración desleal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

PRIMERO.- (...) Contra la sentencia de instancia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal, pues entiende que no constan objetivados los requisitos que dicho tipo exige.

1. En el artículo 252 del Código Penal se contemplan dos conductas diferentes: la apropiación de cosas no fungibles, mencionando expresamente efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial; y la distracción de dinero o cosas fungibles. El precepto exige en ambos casos que la recepción de lo luego apropiado o distraído se haya producido legítimamente en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregar o devolver lo recibido. O bien que quien los recibió lo niegue.

Cuando se trata de la apropiación, el sujeto que legítimamente recibió la cosa la incorpora a su patrimonio haciéndola suya, en los casos de distracción, en realidad, lo que se recibe es un bien fungible que, por su naturaleza, se incorpora al patrimonio de quien lo recibe, quedando obligado a devolver otro tanto de la misma especie y calidad, salvo los casos de recepción del bien como un objeto concreto y determinado y no tanto como una cantidad. Por lo tanto, la distracción consiste en darle a lo recibido un destino, con vocación definitiva, distinto a la entrega o devolución a que obliga el título de recepción, defraudando la confianza depositada en el receptor. Como se recordaba en la STS nº 547/2010, "... la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto".

El tipo no exige que el propósito del sujeto activo sea anterior al momento de la recepción.

Penal – P. Especial. Delito de estafa. Atribución sobre un bien de facultades de las que se carece y realización en perjuicio de tercero alguno de los actos de disposición.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2012 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 251.1º del Código Penal, pues entiende que no concurren los elementos de la estafa, la cual requiere un elemento subjetivo que en el caso no existe, ya que el recurrente realizó la enajenación de la finca en la creencia de que ya era propietario de la misma como consecuencia de los acuerdos a que había llegado con el anterior propietario. Sostiene que en julio de 2005 llegó a un acuerdo con el Sr. Anton, propietario de la finca, por el que el recurrente la compra para la mercantil que representa, Alsol 2001, S.L., aunque el acuerdo no se documenta. En setiembre de 2005, pues, tenía capacidad para efectuar un contrato de opción de compra con los denunciantes Sres. Candido Eugenio Humberto. El que con fecha 15 de noviembre celebrara un contrato de arras, en realidad de compraventa, con el Sr. Anton, acredita que ya existía un acuerdo anterior. Igualmente sostiene que de todos esos datos se desprende que no existió intención defraudatoria.

1. El artículo 251.1º del Código Penal sanciona al que atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero. El tipo objetivo, requiere, pues, que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero alguno de los actos de disposición. El tipo subjetivo exige que el sujeto conozca que efectivamente carece de las facultades que se atribuye sobre la base de las cuales dispone del bien de que se trate.

2. En el caso, el acto dispositivo existe, al menos como gravamen, tal como argumenta el Ministerio Fiscal, en tanto que el acusado, tal como resulta del hecho probado, el 15 de setiembre de 2005 celebró con los perjudicados un contrato de opción de compra sobre la finca, exponiendo ser propietario de la misma, fijando un precio de 400.000 euros, y percibiendo a cuenta del precio 225.000 euros.

Penal – P. General. Eximente de estado de necesidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2012 (D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA).

Tercero.- (...) Como sostiene la jurisprudencia de esta Sala en sentencias como la nº 340/2004 de 8 de Marzo, en relación con el estado de necesidad, hemos declarado, que se exige como mínimo presupuesto de su apreciación la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que la doctrina define como una situación de peligro objetivo par aun bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber. Por tanto los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son:

1º) La amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo -- SSTS de 24 de Noviembre de 1997; 1 de Octubre de 1999 y 24 de Enero de 2000 --.

2º) La imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infringir un mal al bien jurídico ajeno -- SSTS de 19 de Octubre de 1998; 26 de Enero y 6 de Julio de 1999 y 24 de Enero de 2000 --.

Los hechos probados indican como el recurrente efectuó diversos actos de venta de cocaína a diversos compradores; en el momento de cometer estos hechos el recurrente tenía levemente disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas debido a su adicción a sustancias estupefacientes. Conforme a estos hechos probados no es posible aplicar el art. 20.5 Cpenal por cuanto no se describe la amenaza de un mal real y cierto, ni existe un dato que determine la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas.

El motivo debió ser inadmitido, lo que opera en este momento como causa de desestimación por no respetar los hechos probados.

Procede la desestimación del motivo.

Penal – P. Especial. Delito de apropiación indebida. Venta de cosa ajena por persona que era titular meramente fiduciario, haciéndose con el dinero recibido. Fiducia “cum amico”.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

SÉPTIMO.- El último motivo que procede analizar es el planteado por la parte recurrente en segundo lugar, infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim denunciando como infringidos los arts. 252 y 250 1 6º del Código Penal, por estimar el recurrente que no concurren en los hechos denunciados los elementos del delito de apropiación indebida, si bien no desarrolla el motivo exponiendo con precisión cuales son las razones que justifican su oposición a la fundamentación de la sentencia impugnada en este extremo.

El cauce casacional elegido impone el absoluto respeto del relato fáctico. Del mismo se deduce que el recurrente que era titular meramente fiduciario de una Sociedad Limitada propietaria de una finca de gran valor, sociedad y finca que en realidad seguían perteneciendo al perjudicado, como se pactó documentalmente entre ambos, aprovechó la confianza en él depositada para disponer como dueño de dicho activo patrimonial, vendiendo a un tercero la referida finca, por un precio final de 691.494 euros, dinero del que se apropió sin informar al propietario de la venta realizada ni abonarle cantidad alguna.

El delito de apropiación indebida sanciona a quien, en perjuicio de otro, se apropie o distraiga dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlo recibido.

Procesal Penal. Sentencia. Utilización de expresiones predeterminantes del fallo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

CUARTO.- El motivo de recurso que debemos analizar en segundo lugar, por razones sistemáticas, es el cuarto, interpuesto por quebrantamiento de forma al amparo del art 851 de la Lecrim y en el que se alega predeterminación del fallo. Considera la parte recurrente que esta predeterminación se deduce del hecho de que el Tribunal sentenciador considere probada la intención de las partes en los negocios jurídicos realizados y que en su fundamento jurídico primero se expresa que la concurrencia de los presupuestos de la apropiación indebida se infiere del conjunto de la prueba practicada.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, para que constituya un vicio determinante de nulidad, la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción (SS.T.S. 17 de abril de 1996 y 18 de mayo de 1999, entre otras muchas).

En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica- imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.

En el caso actual es claro que no concurre dicha predeterminación. El hecho de que el Tribunal sentenciador considere probada la intención de las partes en los negocios jurídicos realizados, valorando el contenido expreso de los mismos, y que en su fundamento jurídico primero se exprese que la concurrencia de los presupuestos de la apropiación indebida se infiere del conjunto de la prueba practicada, no constituye ninguna predeterminación fáctica irregular, sino el resultado de su ponderación probatoria que no incluye en el relato fáctico ninguna expresión técnico-jurídica que defina o de nombre a la esencia del tipo aplicado.

Penal – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Subtipo atenuando del art. 368.2 CP en atención a la escasa entidad o gravedad del hecho y a las circunstancias personales del reo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2012 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).

PRIMERO.- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., infracción de precepto constitucional por vulneración de los artículos 9.3 y 24.2 de la CE en relación con el art. 2.2 del Código Penal.

La parte recurrente alega que al acusado se le impuso la pena mínima conforme a la redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, en atención, precisamente, a la escasa entidad o gravedad del hecho y a las circunstancias personales del reo.

El recurrente estima que el Auto de la Audiencia Provincial desconoce la posibilidad de aplicar una pena inferior conforme al art. 368.2 del C.penal y que mantener la pena originaria vulneraría el principio de proporcionalidad, en cuanto los mismos hechos recibirían penas distintas en base a una aplicación arbitraria del art. 368.2 del C.penal. La LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo un segundo párrafo al artículo 368 en el que permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fuesen de escasa entidad y concurriesen especiales circunstancias personales en el autor. Como se decía en la sentencia de esta Sala STS 33/2011, de 26 de enero, la facultad otorgada en el art. 368.2 del C.penal tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, ha de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE) (STS 600/2011, de 9 de junio).

Además, declara la jurisprudencia de esta Sala (véase por vía de ejemplo la Sentencia 646/2011, de 16 de junio) que la exigencia de que se hagan constar los dos elementos de los que depende la aplicación del art. 368.2 del C.penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos.

Procesal Civil. Excepción de inadecuación de procedimiento. Flexibilidad de criterio que favorezca interpretaciones que se inclinen en pro de la economía procesal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 (Dª. ENCARNACION ROCA TRIAS).

TERCERO. Motivo primero. Inadecuación del procedimiento y por tanto, vulneración del art. 250.1, 3 LEC, infracción que había sido ya denunciada. Al reclamar los demandantes la posesión de unos bienes de la herencia ante quienes consideran que lo ocupan sin título, debió seguirse la tramitación del juicio verbal, sin que sea posible el cambio de procedimiento.

El motivo se desestima.

La STS 1004/2000, de 8 noviembre, en relación a las cuestiones relacionadas con la inadecuación del procedimiento, afirmó que "Por demás, en este caso, procede el seguimiento de la línea facilitada por la STS de 27 mayo de 1995, la cual, con mención a una problemática de inadecuación del procedimiento, decidió que el mantenimiento del juicio elegido no invalidaba la conducción procesal de la pretensión deducida por la actora, en base, entre otros, a los siguientes factores: a) la relativización creciente que se observa en las directrices jurisprudenciales en torno al valor de esta excepción, si el procedimiento elegido, aunque no sea exactamente el adecuado cumple su finalidad en relación con la cuestión debatida; b) la flexibilidad de criterio que ha de utilizarse en esta materia, y, que, por ello, debe favorecer interpretaciones que se inclinen en pro de la economía procesal, ante las inevitables dudas que muchas veces suscita entre los profesionales la elección de un determinado procedimiento a causa de las superposiciones históricas que ofrece nuestra legislación procesal; y c) la consideración formal de que el procedimiento cuestionado contiene las garantías procesales necesarias para el desenvolvimiento de la pretensión, sin que haya lugar a indefensión". Esta sentencia recogía la doctrina de las SSTS de 25 noviembre 1992, 309/1995, de 3 abril y 392/1993, de 20 abril, que se ha aplicado de forma constante en sentencias posteriores, entre las que cabe citar las 1214/2007, de 27 noviembre, 314/2008, de 9 mayo y 492/2008, de 5 junio.

Estos argumentos deben aplicarse para la desestimación del presente motivo, porque si bien debería haberse seguido el procedimiento verbal, previsto para los supuestos de reclamación de la devolución de la posesión (Art.250.1, 3 LEC), el procedimiento ordinario no ha causado indefensión a los recurrentes, que han gozado de más garantías procesales.

Mercantil. Sociedades. Usufructo sobre dividendos de participaciones sociales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 (D. FRANCISCO MARIN CASTAN).

OCTAVO.- En cuanto a la jurisprudencia, no cabe duda de que su sentido general es que el derecho de usufructo no queda vacío de contenido, en perjuicio de usufructuario, por la doble circunstancia de que la sociedad, merced al voto del nudo propietario, acuerde no distribuir dividendos y, al mismo tiempo, no haya compensación alguna en favor del usufructuario a la finalización del usufructo.

Así, la sentencia de 19 de diciembre de 1974, en un caso de usufructo sobre los "beneficios" de participaciones sociales y unos acuerdos de la sociedad de no repartir beneficios durante dos años consecutivos, declaró que si se aceptara la tesis de las nudas propietarias " se vendría a dejar a voluntad de éstas, el cumplimiento de la obligación solemnemente contraída, pues les bastaba adoptar el acuerdo social de no repartir dividendos, ya que tenían mayoría en la Sociedad, para burlar a su generosa madre, lo cual chocaría con el precepto contenido en el artículo 1256 del Código Civil, que prohíbe que el cumplimiento de los contratos se deje al arbitrio del obligado ".

La sentencia de 16 de julio de 1990, también ante un caso de usufructo sobre los "beneficios" y en el que durante dos ejercicios consecutivos la sociedad había acordado aplicar los beneficios sociales íntegramente a reservas, ratificó el criterio de la sentencia de 1974 para reconocer al usufructuario el derecho a los beneficios sociales proporcionales a las participaciones usufructuadas.

La sentencia de 28 de mayo de 1998 siguió la misma línea, en este caso para reconocer a los herederos del usufructuario un derecho de crédito representado por el incremento de valor de las acciones de dos sociedades anónimas por razón de beneficios no repartidos que habían pasado fundamentalmente a reserva voluntaria.

Civil – Contratos. Venta de bienes, propiedad de comunidad hereditaria, por uno solo de los herederos, sin consentimiento de los demás.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2012 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

OCTAVO.- Motivo quinto. Infracción, por no aplicación, de las normas contenidas en el art. 1261. En relación con el art. 397 del C. Civil y jurisprudencia que los interpreta.

Se desestima el motivo.

Entiende la parte recurrente que el contrato sería nulo en cuanto que ninguno de los condueños puede sin consentimiento de los demás disponer del bien común.

Como bien refleja la sentencia de esta Sala de 23 de junio de 2009 (Rec 4154 de 2009) se han sucedido en el tiempo dos posiciones jurisprudenciales sobre la venta de bienes, propiedad de comunidad hereditaria, por uno solo de los herederos, sin consentimiento de los demás, a saber: 1. La STS 9-5-1980, citando como precedentes las SSTS 28-12-1932, 31-1-1963 y 20-10-1954, se decanta por la nulidad de la venta por carencia de objeto, tesis próxima a la de la sentencia de apelación ahora recurrida, mediante el argumento de que, sin confundir objeto con poder de disposición sobre el objeto, el de la compraventa está integrado no sólo por la cosa sino también "por los derechos que radicando sobre la misma son materia de la transmisión que se pretenda operar"; la STS 27-5-1982, citando como precedente la STS 1-3-1949 y resolviendo un caso de venta de cosas determinadas de la herencia por un solo coheredero antes de la partición, opta decididamente por la validez del contrato desde el principio general de la validez de la venta de cosa ajena en nuestro ordenamiento, aun cuando no deja de matizar que la eficacia de la compraventa será "puramente condicional, o sea subordinada en todo caso al hecho de que la cosa vendida le sea adjudicada en todo o en parte en las operaciones divisorias"; el mismo principio general de la validez de la venta de cosa ajena preside los razonamientos de la STS 31-1-1994 (rec. 1231/91), que sin ajustarse literalmente a lo pedido por las partes litigantes declara "la validez del contrato como simplemente generador de obligaciones..., pues todos tienen interés en la decisión"; y como no podía ser menos, tampoco faltan sentencias que, dadas las circunstancias del caso, singularmente la creeencia de buena fe del comprador e incluso la creencia común de comprador y vendedor de que la cosa era propia de éste, resuelven el problema declarando la anulabilidad del contrato por error en el consentimiento (p.ej. SSTS 11-4-1912, 26-6-1924, 8-3-1929, 7-4-1971, 15-10-1973, 15-2-1977 y 6-7-1992).

Civil – Contratos. Venta de cosa ajena. Venta de bienes por uno solo de los comuneros, sin consentimiento de los demás.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

DUODÉCIMO.- Motivo cuarto. Infracción del art. 1445 del C. Civil, relativo al carácter obligacional de la compraventa y la doctrina jurisprudencial sobre venta de cosa ajena.

Se desestima el motivo.

En la sentencia recurrida se declara nula la venta por ausencia de poder de disposición, pretendiendo el recurrente que se declare la validez de la venta de cosa ajena.

Como bien refleja la sentencia de esta Sala de 23 de junio de 2009 (Rec 4154 de 2009) se han sucedido en el tiempo dos posiciones jurisprudenciales sobre la venta de bienes por uno solo de los comuneros, sin consentimiento de los demás, a saber: 1. La STS 9-5-1980, citando como precedentes las SSTS 28-12-1932, 31-1-1963 y 20-10-1954, se decanta por la nulidad de la venta por carencia de objeto, tesis próxima a la de la sentencia de apelación ahora recurrida, mediante el argumento de que, sin confundir objeto con poder de disposición sobre el objeto, el de la compraventa está integrado no sólo por la cosa sino también "por los derechos que radicando sobre la misma son materia de la transmisión que se pretenda operar"; la STS 27-5-1982, citando como precedente la STS 1-3-1949 y resolviendo un caso de venta de cosas determinadas de la herencia por un solo coheredero antes de la partición, opta decididamente por la validez del contrato desde el principio general de la validez de la venta de cosa ajena en nuestro ordenamiento, aun cuando no deja de matizar que la eficacia de la compraventa será "puramente condicional, o sea subordinada en todo caso al hecho de que la cosa vendida le sea adjudicada en todo o en parte en las operaciones divisorias"; el mismo principio general de la validez de la venta de cosa ajena preside los razonamientos de la STS 31-1-1994 (rec. 1231/91), que sin ajustarse literalmente a lo pedido por las partes litigantes declara "la validez del contrato como simplemente generador de obligaciones..., pues todos tienen interés en la decisión"; y como no podía ser menos, tampoco faltan sentencias que, dadas las circunstancias del caso, singularmente la creeencia de buena fe del comprador e incluso la creencia común de comprador y vendedor de que la cosa era propia de éste, resuelven el problema declarando la anulabilidad del contrato por error en el consentimiento (p.ej. SSTS 11-4-1912, 26-6-1924, 8-3-1929, 7-4-1971, 15-10-1973, 15-2-1977 y 6-7-1992).

2. Ahora bien, la solución generalmente adoptada por esta Sala en sus sentencias de las últimas décadas coincide con la de la sentencia de primera instancia de este litigio, es decir nulidad de la compraventa por aplicación combinada de los arts. 397 y 1261 CC al implicar la disposición de la cosa común por uno solo de los partícipes una alteración que requeriría el consentimiento de los demás. Es el criterio seguido por las SSTS 19-12-1985, 8-7-1988, 25-5-1990, 23-10-1990, 30-6-1993, 24-7- 1998 y 13-11-2001, así como también por la STS 9-10-2008, ya citada, en otro de sus fundamentos.