Penal – P. Especial. Delito de prostitución de menores y delito de abusos sexuales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).

CUARTO.- En el motivo primero, a través de la vía prevista en el art. 5-4 LOPJ. invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24-2 C.E.

1. En su resumida argumentación, después de citar y desarrollar los preceptos que estimó aplicables y la doctrina jurisprudencial que los interpreta, rechaza como pruebas las declaraciones de los menores, por no haber asistido al juicio, para a continuación referirse al factum destacando el hecho de que " Carmelo que contaba con trece años de edad tiene conocimiento de que en la plaza de Castilnovo, término municipal de Conil se practicaba la prostitución y decide voluntariamente recurrir a esta actividad para procurar dinero a su familia, comunicándolo a Luis Angel quien le aconseja que desista, negándose el menor que estaba decidido a ejercerla", por lo que sólo puede interpretarse como una decisión libre y voluntaria de Carmelo, lo que debe excluir el delito por el que se le acusa (abuso sexual).

2. Respecto a la procedencia de la reproducción del DVD, en el que se halla grabada la declaración anticipada de Carmelo y Ambrosio, debemos remitirnos a lo dicho en relación al otro recurrente.

Ahora bien, aun partiendo de la validez probatoria de esos testimonios, al recurrente le asiste parcialmente razón. A éste se le imputaron dos delitos, el relativo a la prostitución y el de abuso sexual.

La primera cuestion que surge proviene de la posibilidad legal de condenar por abuso sexual sobre el menor o incapaz prostituido a aquél que ha favorecido o facilitado la prostitución de dicha persona. La respuesta negativa puede llegar de una interpretación sistemática de los preceptos del Capítulo V del Título VIII, rubricado de los "Delitos relativos a la prostitución y a la corrupción de menores", en cuyo art. 188, en su apartado 4º, se establece la posibilidad de un concurso real (o en su caso ideal) entre el delito contra la prostitución de mayores de edad y la agresión y el abuso sexual cometido contra la persona prostituida, sin que tal previsión normativa aparezca en el art. 187 C.P., que es el precepto por el que se condena al recurrente.

Procesal Penal. Prueba preconstituida. Validez como prueba de cargo de las declaraciones sumariales prestadas por dos menores. Protección de las víctimas menores de edad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).

PRIMERO.- El primero de los dos motivos que articula este recurrente lo formula por quebrantamiento de forma (art. 850-1º L.E.Cr.) al haberse producido la denegación de la práctica de prueba solicitada y admitida (testifical de los menores víctimas del delito), que no tuvo lugar por incomparecencia al plenario de los mismos.

1. A pesar de su admisión por pertinente según el auto de 31 de mayo de 2011, los menores Carmelo y Ambrosio no acudieron a juicio, sirviéndose el tribunal de un video reproducido en juicio en base al cual fue condenado el recurrente. De haber comparecido el resultado del testimonio podía haber sido otro -nos dice-.

No acepta como sustitutivo de su declaración personal, esa misma declaración reproducida videográficamente a través del visionado del DVD que la contenía. El tribunal lo hizo porque le fue imposible o fueron infructuosas las gestiones para su citación, pero tal resultado negativo no se notificó a las partes al objeto de que pudieran aportar sugerencias con el fin de agotar las medidas tendentes a la localización y conducción de los menores al juicio oral. Consecuentemente se entiende que se ha hecho un uso inadecuado del art. 730 L.E.Cr., como mecanismo introductor de la prueba preconstituída al juicio oral.

2. Sobre este punto son certeras las consideraciones ampliamente desarrolladas por el tribunal de instancia en el fundamento jurídico primero al que en lo esencial nos remitimos.

El instructor de la causa en trance de tomar declaración a unos menores extranjeros, uno de ellos saharaui acogido en España y el otro alemán, opta, con buen criterio, por acordar la práctica de la prueba anticipada, de tal suerte que en el testimonio sumarial de los menores, grabado en DVD, practicado a la judicial presencia y con la fe de secretario, asistieron y tuvieron participación activa el Mº Fiscal, las defensas de los menores y la de los acusados, gozando de todas las posibilidades de interrogar a los niños.

Procesal Penal. Refundición de condenas. Abono del tiempo pasado en prisión preventiva.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

PRIMERO) El motivo primero al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim por infracción de Ley, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, en concreto por aplicación indebida del art. 33 CP 1973 y apartarse la resolución recurrida de la jurisprudencia del TC y del TS al no abonar la prisión preventiva que sufrió el recurrente en su condición de penado, manteniendo la liquidación judicial anterior en la que no se computaba dicha preventiva.

(...)

Como hemos dicho en recientes SSTS 395/2012 de 31-5, la interpretación de que la doctrina establecida por el TC n. 57/2008 de 28-4, impone que el tiempo de prisión preventiva sufrida en todas las causas que son objeto de refundición en los supuestos en que se haya establecido un tiempo límite de cumplimiento efectivo, se descuenten íntegramente del tiempo límite de cumplimiento y no de las respectivas condenas impuestas en las causas donde se cumplió la correspondiente prisión preventiva, no puede ser acogida, pues dicha sentencia cuyo literal no se refiere expresamente a estos casos ni contiene pronunciamiento alguno sobre esta materia.

En efecto esta Sala ya se pronunció sobre esta materia en STS 1391/99 STS 3.4.2012, en la que se realizaron consideraciones críticas sobre la doctrina jurisprudencial establecida en la STC 57/2008 desde la perspectiva de los principios de seguridad jurídica y proporcionalidad, el derecho a la igualdad y la buena fe procesal. No obstante la interpretación literal del art. 58 CP en la medida en la que afecta al art. 17.1 CE, debe ser aplicada por disponerlo así el art. 5.1 LOPJ. En el mismo sentido abundaba nuestra STS 412/2010, de 7-5, - recogida en el recurso- que partía de la afirmación "nada cuestionable" que hacía el T. C. de que "no resulta correcta la identificación del significado de la prisión provisional y de la pena de prisión", de lo que se deriva que la coincidencia temporal durante algún período de las dos situaciones en la misma personal y en causas distintas, no permite considerar que el cumplimiento de la pena en una de ellas "prive de efectividad real" a la medida cautelar objeto de aplicación simultánea en la otra. Así "el cumplimiento en calidad de penado se ve directa y perjudicialmente afectado por el hecho de coincidir con una situación de prisión provisional decretada (...) pues el penado no puede acceder a ningún régimen de semilibertad, no puede obtener permisos, ni puede obtener la libertad condicional".

Penal – P. General. Cooperador necesario. Coautor. Cómplice. Diferencias.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 29 del Código Penal.

Se alega que la cooperación del recurrente con la aportación de información sobre la persona de D. Juan Carlos carece de la suficiente relevancia y no constituye dominio alguno en la ejecución de los actos nucleares del hecho ilícito en cuya ejecución no participa el ahora recurrente, por lo que su conducta debería ser sancionada a título de complicidad, ya que no habría sido decisiva en la comisión del delito, atendida la condición del otro acusado de Inspector-Jefe y los medios policiales propios de su empleo o cargo policial.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, la entrega de datos y fotografías necesarias para la identificación de la persona a la que se pensaba detener ilícitamente, supone un aporte relevante que acorde con doctrina de esta Sala integra la participación a título de cooperador necesario en la privación de libertad posteriormente causada.

No se puede aceptar el argumento esgrimido por el recurrente, para rechazar la cooperación necesaria, de que se carecía del dominio del hecho.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 258/2007, de 19 de julio, que la diferencia entre cooperador necesario y coautor, que es una imposición del texto del artículo 28, en el Código Penal de 1995, tiene una especial relevancia a partir de la introducción de la coautoría y la autoría mediata en el texto de la ley y de la adopción en la jurisprudencia del criterio del dominio del hecho para diferenciar entre autores (coautores y autores mediatos) y partícipes. En efecto, es evidente quien pone una condición sin la que el hecho no se hubiera cometido tiene el dominio del hecho, pues éste debe ser atribuido a quien puede interrumpir la ejecución del delito retirando la que es una condición sin la que éste no se hubiera efectuado. Ello podría sugerir que la cooperación necesaria es superflua, porque no es más que una repetición del concepto de autor. Sin embargo, la cooperación necesaria en sentido estricto se refiere a quienes ponen una condición necesaria, pero no tienen el dominio del hecho, pues no toman parte en la ejecución del mismo, sino que realizado su aporte, dejan la ejecución en manos de otros que ostentan el dominio del mismo. En otras palabras el cooperador necesario realiza su aportación al hecho sin tomar parte en la ejecución del mismo.

Penal – P. Especial. Delito de detención ilegal. Subtipo atenuado cuando el autor diera libertad al detenido dentro de los tres primeros días, sin haber logrado el propósito que se había propuesto.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 163 y 167 del Código Penal.

Se niega la existencia del delito de detención ilegal ya que D. Juan Carlos fue a la Comisaría de Segovia de forma voluntaria y que no se encontraba detenido, sin que se cumplan los requisitos que se precisan para que exista una detención ilegal.

El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico en el que se viene a decir que D. Juan Carlos accedió a trasladarse a Comisaría cuando así se le requiere por funcionarios policiales en el ejercicio de sus funciones y tras hallarse una bola en el vehículo del perjudicado que a juicio de los policías intervinientes podría tratarse de sustancia estupefaciente y se le advierte que ha de acompañarles para esclarecer unos hechos que podrían implicarles. En ese escenario, como señala el Ministerio Fiscal, el requerido se puede imaginar que si se niega sería conducido a la fuerza. En este sentido son de dar por reproducidos los razonamientos que el Tribunal de instancia expresa en el cuarto de sus fundamentos jurídicos.

El recurrente había provocado con su conducta la apariencia de una base legal para una privación de libertad que no procedía en ningún caso.

El Ministerio Fiscal plantea la cuestión de si procede aplicar el artículo 163.2 del Código Penal, en el que se dispone la imposición de la pena inferior en grado si se diera libertad al detenido dentro de los tres primeros días, sin haber logrado el propósito que se había propuesto.

Penal –P. General. Circunstancia mixta (agravante o atenuante) de parentesco.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).

NOVENO.- En el primer motivo de la queja casacional que opone esta acusación particular denuncia la inaplicación al hecho probado del art. 23 del Código penal, la circunstancia mixta, en este supuesto agravación, de parentesco.

Esta circunstancia fue aplicada por el Tribunal de Jurado y suprimida de la condena en la sentencia de la apelación con la argumentación derivada de la distinción existente en la jurisprudencia sobre su aplicación y concurrencia en los supuestos de agresiones entre cónyuges, o situaciones de análoga significación, y ascendientes y descendientes, de un lado, y otros parientes no ascendientes ni descendientes. Si con respecto a los conyuges y ascedientes y descendientes, la agravación parte del dato fáctico de la relación parental, en la que tiene especial importancia el calado hondo y antropológico de esa relación parental en la que juegan deberes de respeto, lealtad, fidelidad y cuidado, en las demás relaciones parentales, es necesario la acreditación no sólo del dato parental, sino también de una relación de afectividad que de contenido a la circunstancia de agravación.

Penal – P. General. Agravante de superioridad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).

DÉCIMO.- Denuncia en el séptimo de los motivos de la impugnación el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente los arts 29, 138 y 22.2 del Código penal. Afirmar que si el Jurado ha descartado el acuerdo previo entre los tres imputados en el hecho, decae la posibilidad de la complicidad. Al tiempo considera que el empleo de un arma de caza no supone el abuso de superioridad que se aplica a los hechos probados.

El motivo debe ser desestimado. La construcción de la complicidad supone una colaboración que responde a la doble condición. Por una parte ha de ser efectiva, y de otra no necesaria o imprescindible, descansando esta coparticipación -- coparticipación accesoria-- en el conocimiento por parte del cómplice del injusto que realiza el autor, ya que como acción intencional que es, el cómplice debe saber que está colaborando en la realización del delito que efectúa el autor --sólo así puede ser su ayuda eficaz, eficacia que desaparecería si el cómplice ignora lo que se propone el autor--, pero al mismo tiempo no es necesaria, es decir, es prescindible y accesoria. En definitiva el dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible, pero desde una actividad prescindible. Desde el hecho probado resulta esos elementos del dolo del cómplice, pues conoce los hechos que pretende su padre, al que ve con la escopeta de caza que acababa de coger de su vivienda y están esperando a que llegue la víctima siendo el recurrente quien le avisa de su llegada, realizando un aporte al hecho delictivo que era sustituible pero era eficaz a su realización.

Por lo que se refeire al empleo en los hechos de una espopeta de caza que se dispara justo en el momento en el que la víctima pasa por delante del autor de hecho supone una efectiva situación de desproporción entre agresor y víctima. Que esta pudiera prever el hecho resulta del relato fáctico, pues llevaba oculto dos cuchillos de grandes dimensiones por si se producía el encuentro y poder defenderse, pero el empleo de un arma de fuego es un objeto dirigido al aseguramiento de la acción sin riesgo del autor.

Penal – P. General. Atenuante de confesión.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).

NOVENO.- La misma causa de desestimación ha de acordarse respecto a la denuncia sobre error en la subsunción por inaplicación de la atenuante de confesión. Argumenta que el veredicto se afirmó que este recurrente se entregó de inmediata a los policías locales que se personaron en su domicilio, les presentó la escopeta y colaboró en todo momento, reconociendo los hechos y aguardando a que llegara la guardia civil.

La atenuante 4ª del artículo 21 del vigente Código Penal, de proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades, implica una mayor objetivación que consolida la tendencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las autoridades.

Penal –P. Especial. Delito de amenazas. Diferencias con la falta de amenazas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).

QUINTO.- En el sexto de los motivos de la oposición denuncia el error de derecho por la aplicación indebida del art. 169.2 del Código penal. Afirma la recurrente que la frase que se expresa en el hecho probado, "¡toma, toma que hemos matado a tu marido y ahora te vamos a matar a ti y a tu hija¡", no tiene relevancia para se r subsumida en el delito de amenazas y sí en la falta del art. 620 del Código penal. Se limita a expresar la tipificación que propone sin una argumentación sobre la subsunción que propone. El Ministerio Fiscal mantiene acertadamente, que el límite entre el delito y la falta de amenazas requiere un estudio individualizado de cada caso concreto. El delito de amenazas tiene como objetivo la protección del bien jurídico de la libertad, considerada en su faceta más subjetiva y psicológica, como es el derecho a la tranquilidad, y en su aspecto más objetivo como el derecho a comportarse y moverse libremente sin la intimidación que supone una amenaza proferida.

Como señala un sector de la doctrina, es cada vez más unánime la opción en favor de caracterizar el delito de amenazas como un delito encaminado y orientado a la tutela de la libertad, sin que falten algunas posiciones que sostienen que estamos ante un objeto de tutela dual, a saber la libertad y la seguridad, de conformidad con la antigua rúbrica del Código Penal, en la medida que ambos conceptos son imprescindibles al ser la seguridad el presupuesto básico de la libertad.

Como ha señalado una línea jurisprudencial, el bien jurídico protegido es el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida. También se ha señalado reiteradamente que nos encontramos ante un delito de mera actividad que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario y que descansa en la efectiva conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza.

Penal – P. General – P. Especial. Delito de homicidio. Inducción al delito. Complicidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).

TERCERO.- En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la aplicación indebida de los arts. 29 y 63 del Código penal. Obviamente el motivo sólo puede ir referido a quien ha sido condenado a título de complicidad, en el supuesto de Montserrat, y su estimación en nada puede ir referida a Fidel, recurrente adhesivo, condenado como autor directo.

Recordamos que el Tribunal de Jurado condenó a esta recurrente como autora por inducción, y la sentencia dictada en apelación altera ese título de imputación y lo sustituye por el de cómplice. A este último título de imputación se refiere el recurso formalizado.

El motivo es formalizado por error de derecho lo que supone que la impugnación parte del hecho probado discutiendo la errónea aplicación del derecho al hecho. Éste, en el particular que interesa a la impugnación refiere que Montserrat, la recurrente, se encontraba junto a su marido Fidel, en primer lugar cuando ocurre la primera discusión que termina propinando una patada la víctima a su marido. En un segundo momento, cuando baja de su vivienda la víctima, la recurrente está junto a su marido que, previamente, se había dirigido a su vivienda a coger una escopeta con la que espera la bajada de la víctima. Al verla, la dispara con la escopeta de caza que portaba. Seguidamente refiere que tras los hechos aparece la mujer de la víctima para tratar de socorrer a su compañero momento en el que Montserrat la amenazó diciendo "¡toma, toma que hemos matado a tu marido y ahora te vamos a matar a ti y a tu niña". Hemos de completar este hecho con las afirmaciones de naturaleza fáctica que obran en la fundamentación de la sentencia en la que refieren que días antes la acusada había advertido que no invitaran a una boda a la víctima que iba a morir, y se fundamenta esa convicción sobre la existencia de una profunda enemistad entre los dos hermanos, y en el convencimiento de ser la instigadora de los hechos, de la muerte de Diana.

Procesal Penal. Tribunal del Jurado. Presunción de inocencia. Prueba de cargo. Motivación de la sentencia. Lo que se solicita de los jueces legos no es una exposición razonada de la convicción, que sí se exige al Juez profesional, sino una declaración de voluntad sobre la base de una valoración en conciencia de la prueba practicada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).

SEGUNDO.- En el tercer motivo del recurso plantea una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación respecto a la condena de la recurrente, y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo se desestima. Con relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos declarado que el derecho fundamental es un derecho racional que no necesita de un comportamiento activo por parte de su titular (cfr. art. 11.1 de la Declaración Universal de Derecho Humanos; art. 14.2 Pacto de Nueva York; y art. 6.2 Convenio Europeo de Derechos Humanos). Su espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido como acreditación de la participación de una persona en un hecho. Además, otros dos extremos referidos a la acreditación del hecho, la regularidad de la obtención de la prueba y el proceso racional a expresar en la motivación de la prueba.

En términos de la STS 6.2.95, "Verificar que esa prueba ha sido obtenida en correctas condiciones... sin violación de derechos ni libertades fundamentales y conforme al proceso debido" y "observar si en la preceptiva motivación de la sentencia se razona, por el tribunal de instancia, el proceso seguido para llegar a la condena de acuerdo con los criterios de lógica y de decantada experiencia y, en su caso, del saber científico, sobre todo si ha debido proceder a realizar deduciones o inferencias". La valoración de la prueba, una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases:

a) La percepción sensorial de la prueba.

b) su estructura racional.

Procesal Penal. Ruptura de la cadena de custodia de la droga ocupada tras el registro de un contenedor. No se aprecia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

TERCERO.- La segunda cuestión que se plantea como motivo reiterado en una pluralidad de recursos, es la de la supuesta ruptura de la cadena de custodia. Se suscita en los recursos planteados por la representación procesal de Simón y Pedro Enrique, y por la de la condenada Ángeles. Al amparo del art 5 4º de la LOPJ se alega violación del art 24 de la Constitución y también infracción de ley, por no estar acreditado, a juicio de los recurrentes, que la droga estuviese en el contenedor en la cantidad que se declara acreditada al haberse roto la cadena de custodia, por no constar la existencia de precinto y existir discrepancias acerca de la droga ocupada en el primer registro.

Esta segunda invocación de nulidad se analiza y rechaza por la sentencia impugnada en el apartado segundo del fundamento jurídico primero, al que nos remitimos. Las partes recurrentes alegan, en primer lugar, que se tardó en realizar el registro y que no consta que cuando se efectuó, el 25 de febrero de 2009, en presencia del Secretario judicial, el contenedor estuviese precintado, por lo que la droga pudo ser introducida en el contenedor por un tercero.

Como señala la sentencia de instancia esta alegación no puede ser acogida, pues el hecho de que no se hiciese constar expresamente la existencia de los precintos en el acta de la diligencia de entrada y registro constituye una omisión sin trascendencia, habiendo declarado en el juicio bajo juramento los funcionarios de vigilancia aduanera, y también los policías nacionales que intervinieron en el registro, que cuando se realizó el registro el contenedor estaba precintado, se rompió el precinto inicialmente existente y se puso otro distinto al terminar el registro, como siempre se hace, por lo que no existe duda alguna de que la droga se encontraba en el contenedor desde su llegada y no fue introducida por nadie.

Penal – P. General. Tentativa. Posibilidad de estimar la tentativa en los delitos de tráfico de drogas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

VIGÉSIMO CUARTO.- El primer motivo de recurso, por infracción de ley, al amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega aplicación indebida del art. 62 del Código Penal e interesa la reducción de la pena en dos grados como consecuencia de haberse apreciado el delito en grado de tentativa, por considerar que se trata de una tentativa inacabada y atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Su desestimación se impone pues la tentativa ya es absolutamente excepcional en los delitos contra la salud pública y no existe base alguna que justifique en el caso actual la reducción de la pena en dos grados.

La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado reiteradamente acerca de la posibilidad de estimar la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, aceptándola, si bien con un criterio muy restrictivo, "...por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto" (STS nº 890/2011).

Efectivamente, la mera posesión, mediata o inmediata, de la droga supone la consumación, y además, como destacaba la sentencia antes citada, es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. Solo se ha aceptado de forma excepcional en los casos en los que el sujeto desarrolla actos externos de ejecución tendentes a obtener la posesión de la droga, sin que la alcance en ninguna de sus modalidades por causas ajenas a su voluntad, de forma que no haya logrado ni siquiera una cierta disponibilidad sobre la misma.

Procesal Penal. Intervención telefónica. Prueba de cargo. Identificación de los acusados. Necesidad o no de prueba pericial fonométrica.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

SÉPTIMO.- El primer motivo del presente recurso alega presunción de inocencia, por considerar que no se ha acreditado que las conversaciones telefónicas correspondieran a este acusado al no haberse practicado una prueba fonométrica, y que no se ha acreditado la titularidad de los teléfonos intervenidos.

Como recuerda la reciente sentencia de esta Sala núm. 492/2012, de 14 de junio, constituye jurisprudencia consolidada (SSTS. 3 de noviembre de 1997, 19 y 26 de febrero de 2000, 705/2005 de 6 de junio, 1142/2005 de 20 de septiembre, 1286/2006, de 30 de noviembre, 901/2009, de 24 de septiembre, 385/2011, de 5 de mayo y 440/2011, de 25 de mayo, entre otras), que no es exigible para la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del contenido de las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas y adecuadamente incorporadas al juicio oral, la realización en todo caso, de oficio por el Instructor o a petición de las acusaciones, de una prueba pericial fonométrica de reconocimiento de voces, que dictamine sobre la coincidencia entre la voz registrada y la de aquella persona a la que la voz se atribuye en la Instrucción judicial, cuando el material de las grabaciones ha estado a disposición de las defensas, que, si cuestionaban la identidad de los interlocutores, pudieron en el momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron.

Procesal Penal. Derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Intervención telefónica. Requisitos de la resolución que adopta dicha medida. Prórroga de la misma.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

SEGUNDO.- El primer motivo el presente recurso se articula al amparo del art 852 de la Lecrim por supuesta vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones e interesa la nulidad de las intervenciones telefónicas por estimar que existe un período de las intervenciones que no está amparado por ninguna resolución judicial.

La solicitud de nulidad de las escuchas telefónicas constituye una cuestión habitual en los recursos de casación contra sentencias dictadas por delitos graves de tráfico de estupefacientes.

Como recuerdan las recientes sentencias de esta Sala números 248/2012, de 12 de abril, y 492/2012, de 14 de junio, entre otras, la doctrina jurisprudencial en esta materia parte del principio de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18, párrafo tercero de la Constitución de 1978.

La declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17º y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 8º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación (art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial.

Procesal Penal. Diligencia de entrada y registro domiciliario. Exigencia de que el registro se haga a presencia del interesado. Concepto de “interesado”.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 (D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO).

SEXTO.- (...) En cuanto a la falta de presencia del acusado, detenido, en la diligencia de entrada y registro domiciliario, la sentencia señala que no es que el ahora recurrente no hubiera asistido al registro, sino que había sido detenido en Castelldefels y fue trasladado hasta Sant Boi a presenciar la entrada y registro del domicilio de la C/ CALLE000 pero que cuando llegó ya había finalizado el registro de su habitación, según reconoce él mismo en su declaración ante el Juzgado de Instrucción y ha reiterado en el acto del juicio oral. Y tal afirmación aparece corroborada por lo indicado en el acta levantada por la Secretaria Judicial, en la anotación obrante al folio 861 y que la causa de no haber presenciado el registro desde su inicio fue debida al hecho de haber tenido que trasladar al detenido, que lo fue poco antes, desde Castelldefels a Sant Boi, habiendo estado presentes durante el íntegro desarrollo de la diligencia los otros dos moradores de la vivienda y también imputados.

La doctrina de esta Sala respecto a la exigencia del art. 569 L.E.Cr. de que "el registro se hará a presencia del interesado", se ha mostrado en su tiempo dubitativa y contradictoria en cierto modo, pues si algunas resoluciones sostenían que el "interesado" era la persona que sufría la invasión de su derecho constitucional a la intimidad y a la privacidad, de manera que la legalidad de la diligencia precisaba la presencia de alguno de los moradores de la vivienda, pronto se fue abriendo camino el criterio de que tan interesado era quien veía lesionado su derecho a la intimidad domiciliaria como la persona -moradora o no- objeto de la pesquisa que se llevaba a cabo con la finalidad de encontrar pruebas en su contra en relación con el delito objeto de la investigación.

Procesal Penal. Diligencia de entrada y registro domiciliario. No todo recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales. No lo son las naves, almacenes y trasteros.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 (D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO).

SEGUNDO.- El primer motivo que articula este acusado contra la sentencia condenatoria se ampara en el art. 852 L.E.Cr., por vulneración del derecho a un proceso público con las debidas garantías del art. 24.2º C.E.

Se alega por el recurrente que el hallazgo de la sustancia -cocaína- con un peso neto de 595,50 gramos y 33% de pureza, diversas sustancias de corte y útiles para su manipulación -prensa, molde, gato hidráulico, báscula de precisión, etc.- en fecha 14 de noviembre de 2009 en el trastero del edificio de su domicilio de la CALLE003 núm. NUM005 - NUM002 de la localidad de Viladecans, se produjo de forma ilegítima, debiendo haberse excluido la información procedente de esa fuente ilegítima conforme establece el artículo 11 L.O.P.J., ya que la diligencia de registro se llevó a cabo sin la presencia del acusado, que estaba detenido desde cuatro días antes.

Con independencia de lo que se dirá sobre esta reclamación casacional, lo cierto es que el recurrente excluye de la censura los efectos que se encontraron en esa diligencia de entrada y registro domiciliario, tales como 6,364 gramos de cocaína al 43% de pureza en la habitación que ocupaba el acusado, junto a diversas sustancias de las habitualmente utilizadas para el "corte" de la droga, como fenacetina y ácido bórico; y, en la cocina del piso, otros 528 gramos de cocaína con una riqueza básica del 16,61% y dos básculas de precisión. Estos efectos y productos, respecto de los cuales no se hace en el motivo objeción alguna sobre la legalidad de su hallazgo, serían suficientes para fundamentar el pronunciamiento de culpabilidad del acusado aunque se excluyeran los intervenidos en el trastero a que se ha hecho mención. Pero que no pueden excluirse, partiendo de la base de que un cuarto trastero ubicado fuera de la vivienda no tiene la condición de domicilio porque sus características y su misma finalidad, no pueden ser consideradas aptas para desarrollar en ese espacio físico la vida privada e íntima de la persona, sino que se trata de un habitáculo concebido y utilizado como almacén de "trastos", utensilios y objetos en desuso de todo tipo, y que, por ello está excluido de las garantías constitucionales y de legalidad ordinaria que protegen la inviolabilidad del domicilio.

Penal – P. Especial. Delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 (D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA).

Primero.- La sentencia de 14 de Marzo de 2011 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Cáceres, condenó a Esteban como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros a la pena de cuatro años de prisión, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo, absolviéndole del resto de delitos de los que fue acusado.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que el condenado, Esteban, era dueño del Club "El Gallo" sito en el km. 179 de la N-V que era un bar de alterne. El condenado, a través de sus contactos, consiguió que una joven brasileña, viniera a España para ejercer la prostitución en su local, con pleno consentimiento y aceptación de tal actividad. Para ello le envió un adelanto económico que su contacto en Brasil le entregó a la chica, y cuando le llegó a Barajas, en vuelo desde Sao Paulo - Lisboa-Madrid, fue a recogerla Leon, por cuenta del recurrente, comenzando a ejercer la prostitución en su local. Al llegar le advirtió que tenía contraída una deuda de 4.750 euros.

Se ha formalizado recurso por el condenado, el que lo desarrolla a través de cuatro motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente. (...)

Tercero.- El segundo motivo, por igual cauce que el anterior denuncia quiebra del derecho a la motivación a la presunción de inocencia y a la interdicción de la arbitrariedad.

Toda esta panoplia defensiva le pone al servicio de la falta de credibilidad del testimonio de la testigo protegida que ha sido valorada por el Tribunal y estimada suficiente para la condena dictada.

En el f.jdco. tercero de la sentencia se expresa que el acusado era el dueño del club en el que se ejercía el alterne y la prostitución. Que para conseguir mujeres se reunía con personas que le podían facilitar contactos y viajaba a cualquier lugar. Cuando viajaba hablaba frecuentemente con sus empleados o delegados para conocer cómo iban las cosas en el club. Las conversaciones telefónicas grabadas con la autorización judicial pusieron de manifiesto esas actividades del acusado de captación de mujeres, llegando sus ofertas a decir a las mismas que podían quedarse en el local por un tiempo sin pagar nada. En las mismas conversaciones se indicaba que el negocio estaba muy mal y que necesitaba a toda costa traer mujeres a su local y evitar que las que tenía se marchasen.

Penal – P. General. Atenuante de reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 21.5 del Código Penal.

Entiende el recurrente que debió apreciarse una atenuante de reparación del daño atendidas los aparatos que compró y las cantidades devueltas, que ascendieron a 141.344 euros que consiguió por un crédito hipotecario garantizado con la vivienda de su propiedad y por la ayuda que le proporcionó su padre.

El relato fáctico no permite valorar un importe en las devoluciones, unos créditos y unas entregas por parte del padre del acusado que, al no haberse acreditado debidamente, no han tenido su reflejo en los hechos que se declaran probados.

No obstante, ese mismo relato reconoce que el acusado había entregado parte de los aparatos y televisores encargados y en los fundamentos jurídicos, que a estos efectos pueden tener relevancia fáctica, se dice, al folio 35 de la sentencia recurrida, que es verdad que por parte del acusado se compró y entregó un importante número de televisiones y aparatos electrodomésticos y que con posterioridad al descubrimiento de la trama se han entregado cantidades a algunos de los compradores, bien directamente o bien a través de su padre.

Penal – P. General. Eximente de anomalía o alteración psíquica. Los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad sino en todo caso a una atenuante simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 21.1, en relación al artículo 20.1, ambos del Código Penal.

Se alega que debió apreciarse una eximente incompleta ya que el trastorno adaptativo que padece está caracterizado porque se desarrolla ante una intensa situación de estrés por los problemas económicos que tiene y es lo que da lugar al trastorno adaptativo y era responsable, en combinación con el trastorno esquizoide, de que hubiese actuado como lo hizo.

Se aduce, para sustentar el motivo, trastornos de la personalidad que exceden de los que se incluyen en los hechos que se declaran probados cuando dado el cauce procesal esgrimido el relato fáctico debe ser rigurosamente respetado.

Se declara probado que el recurrente, en el tiempo de realización de los hechos, presentaba un trastorno de la personalidad con rasgos esquizoides, impulsivos y narcisistas que, aun sin anular sus capacidades intelectivas y volitivas, influyó en la comisión de tales hechos. Y sobre el alcance jurídico de ese trastorno se expresa, en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que procede apreciar una circunstancia analógica a la de la alteración psíquica del número 7 del artículo 21 en relación con el número 1 del mismo precepto y con el número 1 del artículo 20, ambos del Código Penal, y tras mencionar varias sentencias de esta Sala como resumen señala que la Sentencia 696/2004, de 27 de mayo declara que en general se ha entendido que los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad sino en todo caso a una atenuante simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido. Y refiriéndose al presente caso se dice que en el amplio informe emitido el 2 de diciembre de 2008 por D. Emiliano que obra a los folios 2137 a 2151, ratificado y explicado en el acto del juicio oral, se concluye, que Epifanio padece trastorno esquizoide de la personalidad y que durante los acontecimientos interesados en esta causa padeció asimismo trastorno adaptativo con trastorno de comportamiento en su variedad crónica y que ambas patologías influyeron decisivamente en la comisión de los hechos que son objeto de la presente causa y que en particular la forma que tomó el trastorno de adaptación fue la venta compulsiva de los aparatos a mitad de precio y que sin la presencia de este trastorno ese comercio aberrante no se hubiera producido. Por su parte, en el informe emitido el 11 de abril de 2010 por D. Isidoro, psicólogo adscrito a los Juzgados que obra a los folios 2210 y 2212 de la causa y que fue ratificado y ampliado en el acto del juicio oral, se concluye que Obdulio presenta una capacidad intelectual dentro de la normalidad, no presenta un trastorno mental, presenta un trastorno de personalidad principalmente de rasgo esquizoide, con rasgos impulsivos y narcisivos y que dicha personalidad no anula sus capacidades intelectivas y cognitivas, si bien influye en las relaciones con los demás y en los hechos que son objeto de valoración y se afirma también en referido informe, como resultado de la pertinente exploración, que "no se mencionan comportamientos o conductas que impliquen desadaptación a nivel personal, social y familiar", que "no se refieren aspectos clínicos contrastables con antecedentes en salud mental", que "no se refieren conductas de abusos de sustancias estupefacientes", y que "presenta un trastorno de la personalidad en cuanto su comportamiento reúne elementos impulsivos, aplanamiento afectivo con baja reacción emocional, junto con la peculiar forma de percibirse a sí mismo y los acontecimientos".

Penal – P. Especial. Delito de estafa. Ánimo de lucro. No es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, aunque sean meramente contemplativos, incluso beneficios o la vanagloria de haber aportado un acto de apoyo que le permite recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

PRIMERO. - En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 250.1.5º, en relación al artículo 248.1, ambos del Código Penal.

Se alega, en defensa del motivo, que no concurre el ánimo de lucro que constituye uno de los elementos que caracterizan el delito de estafa y ello es así, se dice, porque en los hechos que se declaran probados no se indica que se lucrara con la venta de los aparatos y, además de arruinarse, arruinó a su padre y devolvió 141.344 euros.

El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado.

Se declara probado que el acusado obtuvo de los compradores el pago por adelantado y entregó sólo parte de los aparatos y televisores encargados cuyo precio ya había recibido sin devolver el dinero a los adquirentes a los que no entregó lo comprado.

Como se razona por el Tribunal de instancia, no consta acreditado, y por ello no se ha declarado probado, que el acusado hubiera invertido todo el dinero recibido en la adquisición de los aparatos que entregó.

En todo caso no debe olvidarse que es doctrina reiterada de esta Sala, como es exponente la Sentencia 886/2009, de 11 de septiembre, que respecto al ánimo de lucro, no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, aunque sean meramente contemplativos, incluso beneficios o la vanagloria de haber aportado un acto de apoyo que le permite recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo.

Procesal Penal. Derecho a la presunción de inocencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 (D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN).

PRIMERO.- El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito contra la salud pública a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa, formula en su Recurso dos diferentes motivos, de los que el Primero de ellos se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que le ampara (art. 5.4 LOPJ, en relación con el 24.2 CE), al considerar insuficientes las pruebas sobre las que la Audiencia construye su conclusión condenatoria, afirmando la autoría del acusado respecto de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Y en tal sentido, hay que recordar cómo en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido oportunidad de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia invocada, sí que conviene que resaltemos cómo elementos esenciales de la misma los siguientes: a) que nos hallamos ante un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente frente a las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular para hacerlo efectivo sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad respecto de quien es objeto de acusación, que ha de ser enervada por quien afirma su responsabilidad; c) por lo que es precisamente tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", del derecho, el que a su vez posibilita la legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante; material sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, acerca de la efectiva concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y para tutela del derecho de quien ante nosotros acude, tan sólo la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Procesal Penal. Revisión de penas impuestas en sentencia firme.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).

PRIMERO.- El recurso se interpone contra el auto dictado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona el 20 de diciembre de 2010, la que en su día condenó al recurrente a la pena de 5 años de prisión como autor de un delito contra la salud pública (art. 368 C.P.) y sobre la base de la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 de 22 de junio, que tuvo lugar el 23 de diciembre de ese mismo año, interesa la revisión de la sentencia a pesar de lo dispuesto en la Disposición Transitoria segunda de la referida ley reformadora, según la cual, las penas privativas de libertad que se encuentren en ejecución son revisables en las medida en que la nueva ley resulte más favorable al penado. Tal Disposición Transitoria nos dice: "En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imposible con arreglo a esta reforma del Código".

La Audiencia aplicando este precepto legal en la revisión, considera que la pena privativa de libertad impuesta entra dentro del margen punitivo previsto actualmente por el legislador, rechaza la revisión y mantiene la pena impuesta de cinco años de prisión.

SEGUNDO.- El condenado recurre en casación a través de la vía prevista en el art. 849-1º L.E.Cr. por la indebida aplicación de la Disposición Transitoria segunda de la L.O. 5/2010, desde la perspectiva del art. 9-3 y 24 y 25 de la Constitución.

1. Los argumentos del recurrente los extrae fundamentalmente de la sentencia de esta Sala nº 470/2011 de 26 de mayo, que marca una línea jurisprudencial, ciertamente no uniforme, y que tiene su esencial apoyatura en los siguientes razonamientos o pilares argumentales:

a) Una aplicación puramente mecanisistas y lineal de la Disposición Transitoria 2ª, supondría una discriminación en relación a los penados cuya sentencia no sea firme para quienes sí está prevista una adaptación a la nueva legalidad de acuerdo con la Disposición Transitoria 3ª.

b) Tal tratamiento discriminatorio incide en el principio de proporcionalidad de las penas, que aunque no se halle recogido en la Constitución, no debe dudarse de su vigencia.

c) La doctrina jurisprudencial ha reconocido la vigencia de tal principio que se impone al legislador respecto a las normas que dicta.

d) La Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea en su art. II-109 Título VI, reconoce los principios de legalidad y proporcionalidad de delitos y penas.

Penal – P. General. Atenuante de reparación del daño causado o disminución de sus efectos. Aplicación de la misma a los delitos de estafa.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

SEGUNDO.- (...) Sorteado ese inicial escollo, no puede negarse la concurrencia de los presupuestos de la atenuante, lo que es aceptado por el Ministerio Fiscal. Es tan palmaria la concurrencia de todos los requisitos que resulta ocioso entretenerse en su examen. Se restituyó íntegramente la cantidad defraudada con mucha antelación a la celebración del juicio oral.

Sí podrían discutirse en este punto dos temas accesorios. De un lado si la atenuante ha de afectar a todo el delito continuado de estafa. De otro, si puede proyectarse su eficacia a los delitos de falsedad en relación de concurso medial con la estafa.

Los dos interrogantes han de ser resueltos afirmativamente. El primero por la potísima razón de que la otra acción defraudatoria no llegó a consumarse y por tanto no debía generar indemnización alguna. La deuda existente entre el condenado y "FICIES- PORT, S.L." como razona con acierto el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia, era previa. No era un perjuicio derivado del delito. La imposibilidad de cobrar el pagaré frustró el eventual perjuicio patrimonial de "M.B., S.L." pero no era capaz de generar un nuevo crédito nacido del delito a favor de la otra entidad; ni de mutar la naturaleza de esa deuda previa, convirtiéndola en responsabilidad civil ex delicto. Toda la defraudación continuada ha de verse beneficiada por la atenuación pues todo el perjuicio económico causado ha sido reparado.

En cuanto a la incidencia de la atenuante en el delito continuado de falsificación la conclusión ha de ser la misma, sin necesidad de acudir al art. 77 del Código Penal (en los casos de concurso ideal no siempre la circunstancia modificativa correspondiente a una infracción se extiende al conjunto: dependerá de la fórmula penológica). La jurisprudencia viene interpretando los conceptos que maneja la atenuante del art. 21.5 (reparación del daño o disminución de sus efectos) con una enorme amplitud fijándose significativamente en lo que representa de exteriorización de un actus contrarius. El acto reparador no solo favorece a la víctima.