Penal – P. Especial. Delito de agresión sexual. Circunstancia específica de agravación del carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

OCTAVO.- El tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, cuestiona la aplicación del art 180 1 1º del Código Penal, es decir de la circunstancia específica de agravación del carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación. El motivo debe ser desestimado pues responde a un error interpretativo del recurrente. Es cierto que la intimidación no ha tenido un carácter particularmente degradante o vejatorio, como alega el recurrente, pero también lo es que no ha sido dicha circunstancia primera del art 180 1 la aplicada, sino la tercera del mismo art 180 1º, es decir la agravación por la condición especialmente vulnerable de la víctima, atendida su edad. Dado que el Tribunal ha sancionado el hecho como un delito de agresión sexual previsto y penado en los arts 178 y 179 del Código Penal, sin acudir al supuesto específico de menores de edad del art 183, nos encontramos ante una violación, en sentido propio, es decir una agresión sexual con acceso carnal cometida con intimidación, utilizando la amenaza de matar a la madre y al hermano de la víctima para vencer su oposición, por lo que la vulnerabilidad de la víctima en razón de su edad, doce años, no ha sido tomada en consideración en la calificación del hecho, y su apreciación como circunstancia de agravación específica es perfectamente compatible, además de necesaria para abarcar la totalidad del injusto, como acertadamente razona el Tribunal sentenciador.

Procesal Penal. Prueba de cargo. Declaración de la víctima. Eficacia probatoria. Agresión sexual.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

QUINTO.- La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual sobre menores, porque al buscar el acusado para la comisión de los hechos delictivos un ámbito íntimo, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo viene declarando reiteradamente esta Sala (SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), y (STS 19 y 28 de febrero de 2.000; 23 y 27 de febrero y 7 de mayo de 2.004, y 23 de diciembre de 2.008 entre otras muchas, incluida la STS 187/2012, de 20 de marzo, entre las más recientes).

Como ha señalado esta Sala la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, que es el que dispone de inmediación, y lo que le compete al Tribunal de Casación es el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Procesal Penal. Derecho a la presunción de inocencia. Prueba de cargo. Agresión sexual.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

TERCERO.- El segundo motivo de recurso, al amparo del art 5 4º de la LOPJ, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia garantizado en el art 24 de la CE. Alega la parte recurrente que la sentencia se fundamenta en meras presunciones, que la declaración de la víctima es insuficiente y que cuestiona la credibilidad de esta declaración por falta de persistencia, alegando que falta un informe pericial contundente que avale la credibilidad científica de los hechos declarados probados.

Como ha señalado una reiteradísima doctrina de esta misma Sala y recuerda, entre otras, la reciente sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.

Procesal Penal. Derecho a la tutela judicial efectiva. Derecho a la prueba. Denegación de prueba.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, al amparo del art 5 4º de la LOPJ, denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por denegación de prueba. Señala el recurrente que interesó la práctica de una prueba para acreditar que padecía una enfermedad cutánea, y a pesar de ser admitida por la Audiencia, no llegó a practicarse. Considera el recurrente que la ausencia de esta prueba le ha ocasionado indefensión porque de haberse acreditado que padecía esa enfermedad debería llegarse a la conclusión de que no pudo tener acceso carnal con la víctima porque ésta no se contagió, siendo además relevante la prueba para explicar los movimientos extraños realizados en la cama por el acusado junto a la menor, que no tenían otro objeto que rascarse.

Esta Sala ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución (Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Penal – P. Especial. Delito de agresión sexual sobre víctima especialmente vulnerable. Diferencias con los abusos sexuales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2012 (D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN).

QUINTO.- Por su parte, el Fiscal también recurre la Resolución de instancia, con base en un motivo Único, articulado a través del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal en denuncia de la infracción legal consistente en la indebida inaplicación de los artículos 178, 179 y 180.3, que describen el delito de agresión sexual sobre víctima especialmente vulnerable.

Y como quiera que, según lo que ya se ha dicho, este cauce casacional debe absoluto respeto al "factum" de la Sentencia recurrida, al margen de cualquier otra consideración, lo procedente es comprobar la adecuada subsunción de los hechos declarados probados en una u otra de las alternativas típicas sometidas en esta ocasión a debate, a saber, los abusos sexuales por los que condenó la Audiencia o la agresión sexual pretendida en su día por la Acusación y ahora reiterada en este Recurso, teniendo presente que, como es de sobra conocido, la circunstancia que marca la diferencia entre una y otra hipótesis no es otra que la de la simple ausencia de consentimiento de la víctima (abuso) o la del empleo de violencia o intimidación para vencer la resistencia de ésta (agresión).

En tal sentido, basta con leer el relato de hechos de la recurrida para advertir la suficiencia de los mismos a efectos de afirmar que nos hallamos realmente ante el supuesto de la agresión, cuando en dicho relato se dice que el acusado "... intentó penetrar a la menor vaginalmente lo que no pudo conseguir por la resistencia y movimientos impeditivos de la misma ", lo que a continuación se complementa diciendo que "... intentó penetrar a la menor por vía bucal, lo que no consiguió por mover ésta la cabeza, y por último intentó introducirle el pene por vía anal, causándole lesiones en la zona perianal, sin llegar a conseguir penetrarla ", finalizando contundentemente que " todo ello lo hizo obligando a la menor y sin mediar consentimiento de la misma ".

Procesal Penal. Motivación de las sentencias absolutorias.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2012 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

PRIMERO.- (...) 1. La necesidad de motivar las sentencias, derivada tanto del artículo 24.1 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, como del artículo 120.3 de aquella, que la impone de forma literal, en cuanto se refiere a los aspectos fácticos presenta una relación íntima con el derecho a la presunción de inocencia, pues la suficiencia de la prueba y la racionalidad del proceso valorativo deben expresarse precisamente a través de la motivación, hasta el punto que "...el déficit de motivación en relación con la valoración de la prueba y la determinación de los hechos probados supondría, de ser apreciado, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (por todas, SSTC 249/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 124/2001, de 4 de junio, FJ 8; 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 2)", STC nº 147/2004).

Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, exigencia que se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación deben desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los hechos que resulten relevantes, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, lo cual habrá de realizarse mediante un examen suficiente del cuadro probatorio, incluyendo, por lo tanto, la prueba de cargo y la de descargo.

Cuando se trata de sentencias absolutorias no desaparece la necesidad de motivar, pues de una sentencia dictada en ese sentido también debe desprenderse la exclusión de la arbitrariedad. Como se decía en la STS núm. 1547/2005, de 7 de diciembre, citada por la STS 1005/2006, la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, "De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución, así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión". Pero, remitiéndonos a lo ya dicho en la STS 1005/2006, que se acaba de mencionar, la vigencia de la presunción de inocencia debilita la necesidad de motivación en el aspecto fáctico, ya que partiendo de que el acusado es inocente, es decir, el hecho que se le imputa no ha existido o bien no ha participado en su comisión, basta con que el tribunal no haya podido alcanzar la certeza objetiva respecto de la veracidad de la hipótesis acusatoria, o dicho de otra forma, no haya podido declarar esa certeza más allá de toda duda razonable. No puede entenderse, sin embargo, que el tribunal dé por cumplida su función mediante una simple expresión de la duda. Pues, "aunque la absolución se justifica con la duda, la proscripción de la arbitrariedad exige que ésta sea razonable. No, por lo tanto, cualquier clase de duda. Por ello, para entender suficientemente motivada una sentencia absolutoria es preciso que de la misma se desprenda con claridad el carácter racional o razonable de la duda sobre los hechos o sobre la participación del acusado. En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia añadida de algún dato o elemento, explícito o implícito pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación. Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad" (STS nº 1005/2006).

Penal – P. General. Refundición de condenas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2012 (D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO).

SEGUNDO.- La impugnación por el recurrente del Auto judicial de referencia alega la vulneración del art. 76 C.P., cuyo apartado 2º establece que el único límite para la refundición de las condenas consiste en que por el momento de la comisión de los delitos, pudieran haberse enjuiciado en un solo proceso.

El recurso debe estimarse parcialmente.

En efecto, como nos recuerda el Ministerio Fiscal, la doctrina de este Tribunal Supremo sobre la materia establece que a) que el procedimiento establecido en el art. 988 L.E.Cr. ha de ser contemplado desde una perspectiva constitucional, pudiendo afirmarse lo mismo de la limitación de las penas previstas en el art. 76 C.P. 1.995, pudiendo afectar a derechos fundamentales, hasta el extremo de prever en estos casos un recurso extraordinario como el de casación; b) en materia de acumulación jurídica de penas debe primar esencialmente el elemento temporal o cronológico que los preceptos mencionados más arriba contienen sobre el analógico que se resuelve en la expresión "por su conexión" (artículo 17 L.E.Cr.), de forma que el límite de la acumulación está constituido por la imposibilidad temporal de enjuiciamiento conjunto de hechos delictivos acaecidos con posterioridad a haberse dictado la última sentencia comprendida en la acumulación, además de los que estuviesen sentenciados cuando se inicia la acumulación de que se trate. Tanto en un caso como en otro el enjuiciamiento conjunto deviene imposible, y si ello no se entendiese de esta forma, las condenas impuestas con anterioridad vendrían a constituir un "patrimonio punitivo" de cara a hechos delictivos futuros; c) por ello para revisar la corrección del criterio temporal es preciso que el Auto que concede o niega la refundición contenga en sus antecedentes fácticos todos los datos sobre la fecha de comisión de los delitos, de las sentencias que los aprecien y su firmeza, y dicha falta de contenido obstaculiza el control casacional sobre lo decidido en la instancia, pudiendo producir indefensión al recurrente y, eventualmente, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 C.E. Por ello procede la nulidad del Auto impugnado y su devolución al Juzgado de procedencia para que dicte Auto tras seguir el procedimiento legal y con el contenido que se deduce de lo anterior (SS.T.S. de 28 de abril, 12 y 24 de mayo, 22 de junio y 4 de julio de 2.000) (STS 23-1-07).

Penal – P. Especial. Delito de apropiación indebida.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2012 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).

SEGUNDO.- A la vista de todo lo hasta ahora expresado es oportuno recordar la doctrina invariablemente sostenida por esta Sala, según la cual el delito de apropiación indebida se descompone en dos fases:

a) La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos parimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

b) En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (véase SSTS 2339/2001, de 7 de diciembre; 1566/2001, de 4 de septiembre; 477/2003, de 5 de abril; 18/2005, de 15 de enero; 923/2006, de 29 de septiembre; 1261/2006, de 20 de diciembre; 669/2007, de 17 de julio).

Penal – P. General. Graduación de la pena cuando concurran dos o mas circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificadas y no concurra agravante alguna.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

CUARTO.- En el motivo cuarto, por la misma vía, sostiene que se ha infringido el artículo 66.2 al aplicar indebidamente el artículo 66.1.2ª del Código Penal. Alega el recurrente que la previsión específica del artículo 66.2 supone que no son de aplicación las reglas previstas en el apartado primero de ese mismo artículo, entre ellas la 2ª, que dispone que cuando concurran dos o mas circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificadas y no concurra agravante alguna, los tribunales aplicarán la pena inferior en uno o dos grados.

1. Plantea el recurrente si en los delitos imprudentes es correcto imponer la pena inferior en uno o dos grados a la prevista por la ley cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes y no concurra agravante alguna. El acusado fue condenado como autor de un delito de conducción temeraria del artículo 380.1 y de un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1, en relación en ambos casos con el artículo 382, todos del Código Penal. Este último precepto dispone que en los casos, entre otros, del artículo 380, cuando además del riesgo prevenido se ocasionare un resultado lesivo constitutivo de delito, los tribunales apreciarán tan solo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior. Dado que la pena más grave era la correspondiente al homicidio imprudente (de uno a cuatro años) el Magistrado-Presidente impuso la pena de dos años, seis meses y un día de prisión, aunque había apreciado la concurrencia de tres circunstancias atenuantes, acogiéndose al artículo 66.2 para no aplicar las previsiones de la regla 2ª del artículo 66.1 que le obligaría a imponer la pena inferior en uno o dos grados. El Tribunal Superior de Justicia, al resolver el recurso de apelación estimó uno de los motivos y entendió que no se justificaba que concurriendo tres atenuantes la respuesta punitiva pudiera ser igual que cuando no concurriera ninguna. De esta forma acabó imponiendo la pena inferior en un grado, aplicando el artículo 66.1.2ª, e individualizándola en la extensión de un año y diez meses de prisión.

Penal – P. General. Atenuante de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

TERCERO.- En el tercer motivo, por la misma vía de impugnación, sostiene que se ha infringido, por aplicación indebida, el artículo 21.5º del Código Penal, pues no ha existido una actuación personal del acusado, que se limitó a comunicar lo ocurrido a la compañía aseguradora del vehículo, que fue quien consignó las cantidades pertinentes en cumplimiento de sus obligaciones.

1. El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.

Penal – P. General. Atenuante de confesión.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

SEGUNDO.- En el segundo motivo, con el mismo apoyo procesal, se queja de la aplicación indebida de la atenuante de confesión, al no concurrir el requisito de favorecer la acción de la justicia, pues la confesión de los hechos se produce cuando no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inevitable descubrimiento por la autoridad.

1. La atenuante de confesión, desaparecidas las referencias al arrepentimiento, se justifica por razones de política criminal orientadas a facilitar la acción de la justicia, que conducen a premiar conductas del autor del delito posteriores a su consumación. La jurisprudencia ha señalado, en general, que "... lo relevante a los efectos de valorar actitudes de colaboración con la justicia del responsable de un delito, no es tanto la disposición interior o el arrepentimiento, en el sentido moral del término, como el rendimiento de la información aportada, a los fines de la persecución y de la eficacia en la respuesta penal ". (STS nº 138/2012). De esta forma, se ha insistido en que "... es la utilidad de la colaboración relevante con la Justicia la que justifica por razones objetivas de política criminal la atenuación del art. 21.4ª del C. Penal ", (SSTS 697/2007, de 17-7; 159/2009, de 24-2; 628/2009, de 10-6; 384/2011 y 474/2011, entre otras). En la misma línea, se ha negado eficacia atenuatoria a reconocimientos de la conducta delictiva producidos cuando el descubrimiento de la misma era ya inevitable, aunque generalmente estos pronunciamientos jurisprudenciales se refieren a casos en los que el propio acusado es consciente directamente de la actuación policial ya dirigida contra el mismo de manera que no era posible siquiera dificultar su éxito, lo cual supone la absoluta irrelevancia de aquella. Así, se ha negado la atenuación cuando el autor, dadas las características de lo ocurrido, necesariamente había de saber que el hecho y su autoría eran conocidos por la autoridad y que consecuentemente ya se habían iniciado actuaciones contra aquel. En la STS nº 1787/2000, se argumentaba que solo procede la aplicación de esta atenuante "... cuando el autor del hecho desconoce que el procedimiento penal se está dirigiendo contra él y en tal situación acude a las autoridades a contar lo ocurrido. Es un premio a la colaboración espontánea con la Justicia por parte de quien cree que las actuaciones policiales o judiciales no se dirigen contra él y confiesa lo ocurrido, con lo que ordinariamente produce un beneficio en la investigación de los hechos. No cabe cuando, como aquí ocurrió, a raíz del propio accidente de circulación ya se tiene conocimiento de la identidad del conductor porque estaba allí lesionado y todo ello fue conocido desde los momentos iniciales por la Guardia Civil que acudió al lugar a la práctica de las correspondientes diligencias ". En la STS nº 1027/2011, se denegó la atenuante a quien fue detenido mientras se encontraba llamando a la policía, relatando lo ocurrido, señalando donde se encontraba y expresando su deseo de entregarse, pues se entiende que se trata de una conducta "... que no cumple los requerimientos mínimos para la aplicación de la referida circunstancia de atenuación, no tanto por la extemporaneidad de la misma a la que aluden como primer fundamento de su pretensión la recurrente y el Fiscal, que aún permitiría su consideración en forma de analogía (art. 21.7ª CP, vid. al respecto STS de 3 de Noviembre de 2006, por ej.), sino por la absoluta falta de utilidad y trascendencia atenuatoria del comportamiento descrito...".

Penal – P. General. Atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional semejante.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

PRIMERO.- (...) En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 21.3º del Código Penal, en tanto considera que no debió aplicarse la atenuante de estado pasional al no concurrir la suficiencia o trascendencia poderosa del estímulo y la relación causal entre éste y la respuesta, que considera totalmente desproporcionada. Sostiene que no existió una agresión que pudiera considerarse un estímulo previo, pues los intervinientes se golpearon mutuamente, y que en relación con lo ocurrido, la respuesta del acusado, lejos de estar motivada por el miedo consistió en una reacción colérica producida por su participación en la simple discusión y pelea previa.

1. La STS nº 1068/2010, con cita de la STS nº 585/2010, de 22 de junio, recuerda que la doctrina de esta Sala ha señalado los siguientes requisitos: " a) La existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima (Sentencia núm. 256/2002 de 13 de febrero), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido, en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estimulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor (STS núm 1483/2000, de 6 de octubre). b) Ha de quedar acreditada la ofuscación de la persona afectada, o estado emotivo repentino o súbito u otro estado pasional semejante que acompaña a la acción. c) Debe existir una relación causal entre uno y otro, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. d) Ha de haber una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. e) La respuesta al estímulo no ha de se repudiable desde la perspectiva de un observador, imparcial dentro de un marco normal de convivencia (STS núm 1301/2000, de 17 de julio y núm. 209/2003 de 12 de febrero ".

Procesal Penal. Eficacia probatoria de las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2012 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).

SEGUNDO.- En su primer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, este recurrente denuncia la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, sobre la base argumental de que el testimonio de los policías no puede ser aceptado por tratarse de unas declaraciones contradictorias, manteniendo que las papelinas que le fueron ocupadas lo eran para su propio consumo. Pero, como señala la sentencia recurrida, los Mossos d'Esquadra, números NUM002 y NUM003, pusieron de manifiesto en el plenario que los acusados (que son padre e hijo), les ofrecieron, cuando iban de paisano, cocaína al precio de 60 euros el gramo (cantidad habitual en estos casos), y tras comunicarlo a sus compañeros, fueron detenidos ambos, interviniéndose en poder del ahora recurrente 5 papelinas de cocaína, con un peso total de 2,86 gramos y una pureza del 27 por 100. De modo que la posesión de tal sustancia estupefaciente, junto al dato del ofrecimiento a los funcionarios actuantes, cuando iban sin uniforme, creyéndoles potenciales adquirentes -lo que así ha sido ratificado por éstos en el acto del juicio oral-, son suficientes pruebas de cargo, como para estimar enervada la presunción de inocencia que se ha invocado como infringida, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

Procesal Penal. Valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

CUARTO: (...) En efecto es doctrina de la Sala 2 TS (entre otras sentencias 416/2005, de 3 1-3; 261/20006, de 14-3; 25/2008, de 29-1; 1045/2009; 1183/2009, de 1- 12; 628/2010, de 1-7, al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4, entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

a) que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

b) que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

Procesal Penal. Sobreseimiento provisional. Concepto y efectos. Posibilidad de que por un juzgado se investiguen los mismos hechos ya sobreseídos provisionalmente por otro distinto.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

TERCERO: Asimismo es preciso recordar en cuanto al concepto y efectos del sobreseimiento provisional, que los motivos son dos, y el primero se refiere a los supuestos en que "no resulta debidamente justificada la perpetración del delito", motivo que debe diferenciarse de los que suponen sobreseimiento libre conforme al art. 637.1 y 2 porque se refieren a la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad para estimar la presencia de un delito, en contraste con la absoluta ausencia de tales indicios que contempla el citado art. 637.1 y con la atipicidad de la conducta a que se refiere el 2º, se trata pues de una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica, consistente en apreciar que los que fueron indicios siguen existiendo (no han desaparecido y por ello no procede el sobreseimiento libre) pero sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios, aspecto que debe razonarse en el auto que lo acuerde, si se solicita la practica de diligencias de prueba (STC. 196/88 de 14.10). El segundo motivo de sobreseimiento provisional es de índole análoga al primero, pero en vez de recaer la imposibilidad de prueba sobre la existencia del hecho, se refiere a la vinculación del mismo con el procesado o sospechoso de ser autor o cómplice o encubridor, caso diverso al de exención de responsabilidad penal sin que existan dudas sobre la vinculación de los exentos como autores materiales o participes.

Procesal Penal. Derecho al secreto de las comunicaciones. Medida de intervención de las comunicaciones telefónicas. Requisitos y presupuestos de la resolución judicial que la adopta.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

SEGUNDO: 1. Antes de dar respuesta a tan amplias argumentaciones, debemos recordar que, como hemos dicho en numerosas sentencias, entre otras SS. 75/2003 de 23.11, y 1092/2010 de 9.12, el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho", [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], "sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Penal – P. General. Atenuante de confesión. Atenuante analógica.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2012 (D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO).

TERCERO.- También al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia infracción de ley por indebida falta de aplicación de la atenuante analógica de confesión del art. 21.7ª en relación con el 21.4ª C.P.

Uno de los requisitos de inexcusable concurrencia para la apreciación de la atenuante ordinaria de confesión, consiste en que ésta tenga lugar con anterioridad a que el sujeto conozca que el procedimiento judicial se dirige contra él, y en el caso presente -como señala el propio motivo- "el reconocimiento de los hechos" se verificó primero ante el Juez de Instrucción y después en el plenario. De ahí que el motivo no interese la aplicación de la atenuante ordinaria, sin la analógica, al admitir que solamente el elemento cronológico no estaría presente, pero sí que procedería la analógica, alegando que, contra lo que afirma la sentencia, el "reconocimiento" de los hechos fue un factor relevante para la investigación Ciertamente, la doctrina de esta Sala tiene reiteradamente establecido que procede apreciar la analógica de confesión cuando, aún siendo ésta extemporánea, favorezca de manera eficaz y relevante al éxito de la investigación, proporcionando información y datos de interés que facilite la incautación de la droga objeto del delito o la identificación y localización de otros implicados en los hechos delictivos (por todas, STS nº 1063/2009, de 29 de octubre).

Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Solicitud de demolición de obras realizadas en elementos comunes. Abuso de derecho.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2012 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- (...) La doctrina del abuso de derecho, tal y como declara la sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2006 (RC núm. 1820/2000), se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, como recuerda la Sentencia de 18 de mayo de 2005, con apoyo en reiterada doctrina jurisprudencial, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

La fijación de las circunstancias en su aspecto fáctico corresponde a la función soberana del juzgador de instancia, sólo verificable en casación por la vía del error en la valoración probatoria, en tanto la determinación de la significación jurídica, sobre la base de los datos fácticos fijados, es revisable en casación, porque el abuso del derecho es un concepto jurídico indeterminado -concepto válvula- que integra la "questio iuris", y que, como recuerda la Sentencia de 15 de febrero de 2000, es, además, de índole excepcional y de alcance singular restrictivo, por lo que no se puede invocar en favor de quien es responsable de una acción antijuridica.

En materia de propiedad horizontal, constituye doctrina de esta Sala que "el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma" (SSTS 12 y 13 de diciembre 2011, 9 de enero y 18 de julio 2012).

Civil - Contratos. Contrato de obra. Vicios o defectos constructivos. Responsabilidad del arquitecto.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2012 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

TERCERO.- (...) Considera la parte recurrente que la Audiencia Provincial se equivoca al calificar la relación jurídica que vincula a demandante y demandado como de arrendamiento de obra. Tal calificación le permite imputar cualquier resultado defectuoso al director de la obra. Sin embargo la calificación correcta es la de un arrendamiento de servicios, por lo que no todo defecto puede ser achacado a la actividad profesional del director superior de la obra.

Se desestima.

El artículo 1544 CC contiene la definición del contrato de arrendamiento de obras o servicios (ejecución de obra o empresa, y de prestación de servicios), y se puede denunciar su infracción cuando se discute la calificación, o en que consisten las prestaciones de las partes. Pero en modo alguno cabe tomar dicho precepto como enunciado de infracción legal que permita reproducir todas las discrepancias de las partes sobre el ámbito del contrato en concreto, cumplimiento o incumplimiento de las prestaciones, o su extinción o modificación (STS 7 de octubre 2011). Bajo la denuncia genérica lo que la parte recurrente pretende es que se le exonere de responsabilidad por imputarle un defecto originado en la fase de la dirección de la obra ajena a su obligación como arquitecto, y ello supondría convertir a la casación en una tercera instancia, lo que la ley no permite, ni la jurisprudencia consiente.

Procesal Civil. Llamamiento al pleito de un tercero, agente de la edificación, a instancia del demandado. Interpretación de la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación: 1. Si el tercero llamado al proceso tiene o no la condición de parte y puede ser condenado o absuelto en la sentencia 2. Efectos de ello con relación al otro codemandado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2012 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- Se circunscribe a delimitar dos cuestiones fundamentales: 1ª.- Si el tercero llamado al proceso conforme a la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, tiene o no la condición de parte y puede ser condenado o absuelto en la sentencia 2ª.- Efectos de ello con relación al otro codemandado.

Se desestima.

La llamada al tercero a instancia de la parte demandada tiene su fundamento legal en la Disposición Adicional 7ª LOE, que establece lo siguiente: "Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos".

La aplicación de esta Disposición Adicional ha dividido tanto a las Audiencias Provinciales como a la doctrina en lo relativo a la incorporación de terceros al proceso a su condición de parte en el mismo:

Civil – Obligaciones. Responsabilidad civil derivada de delito.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2012 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- Se formulan dos motivos, alegando la infracción de los artículos 1092 y 1902 del Código Civil. El primero se fundamenta en la vulneración del artículo 1092 del Código Civil al considerar que se ha producido una estimación de la acción ejercitada cuando no concurren los requisitos necesarios para la misma. En concreto, manifiesta la parte recurrente que la responsabilidad " ex delito " nace directamente del delito, y para que éste exista debe practicarse previamente una instrucción, celebración de juicio oral con las debidas formalidades legales y una sentencia firme de condena. Entiende que ante la existencia de un Auto de sobreseimiento de la causa penal a consecuencia del fallecimiento del imputado Sr. Rubén, y si bien en dicha resolución se recoge "como hecho cierto" que el mismo había causado la muerte de la Sra. Juliana, es obvia la ausencia de condena y en tanto no medie una sentencia firme pervive la presunción de inocencia, que en éste supuesto pretende suplirse con un Auto de sobreseimiento.

(...) En la vista del recurso, toda la argumentación de la parte recurrente ha girado sobre los requisitos concurrentes para la prosperabilidad de la acción " ex delito " prevista en el artículo 1092 del Código Civil ante la inexistencia de sentencia de condena firme. Nada dijo sobre el segundo motivo, salvo precisar que no ha formulado recurso por infracción procesal que es, en definitiva, lo que de forma inadecuada está haciendo al argumentar sobre la aplicabilidad del artículo 1902, en íntima relación con el principio "iura novit curia" y la posible existencia de una "mutatio libelli", en razón de la aplicabilidad del precepto alegado por el Tribunal sin la cita expresa del demandante en su escrito rector del procedimiento.

Ambos, en cualquier caso, se desestiman.

Civil – Contratos. Resolución de los contratos por retraso de una parte en el cumplimiento de su obligación. El mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2012 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

TERCERO.- Motivo primero. Infracción por errónea aplicación del art. 1124 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla.

(...) Se desestiman los dos motivos.

(...) A la vista de esta doctrina debemos convenir que de la redacción de las cláusulas contractuales no se advierte con claridad que las partes hubieren considerado el plazo contractual de entrega como una obligación esencial.

No es arbitraria la interpretación del tribunal cuando aún declarando que el incumplimiento es grave, no puede considerarse el mismo radical o esencial, habida cuenta de las circunstancias concurrentes como son las derivadas del deslizamiento de tierras que dificultó la continuación de la promoción, lo que bien es cierto que sabía la promotora cuando firmó el contrato, pero también es sabido que surgieron incidencias posteriores y que aún siéndole imputable el retraso a la promotora, ello no impide que se tenga en cuenta que lo padecido fue un error de cálculo en la duración de las obras de recuperación del terreno. Por otro lado, la vendedora al conocer de la pretensión resolutoria por los compradores, les ofreció la instalación del mobiliario de cocina y en todo momento continuó con la ejecución de la obra, sin paralizarla, por lo que era evidente que no se frustraba la finalidad del contrato que era la construcción de la vivienda.

En este sentido ha declarado esta Sala que: La frustración del fin del contrato que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico (sentencias 19 de noviembre de 1990, 21 de febrero de 1991, 15 de junio y 2 de octubre de 1995). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin". (STS, Civil sección 1 del 10 de Noviembre del 2011. Recurso: 271/2009).

Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Prescripción de la acción. Interrupción de la prescripción.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- El recurso se analiza a partir del tercer motivo, sobre prescripción. Se alega la infracción del artículo 1968.2 del Código Civil, en relación con el artículo. 1973 del mismo cuerpo legal. Basa la parte recurrente el motivo en que, afirmado por la resolución recurrida que el auto del Juzgado de Primera Instancia n° 8 de Logroño de fecha 30 de octubre de 2003, dimanante de la pieza de medidas cautelares practicada en el PO 356/2002, interrumpió el plazo de prescripción, dicho documento carece de esa eficacia interruptiva que se le atribuye al no concurrir la necesaria identidad de acciones entre los dos procedimientos, no expresando el " animus conservandi" exigido doctrinalmente para apreciar la interrupción, careciendo, además, de naturaleza " recepticia".

Se desestima.

La prescripción del tipo de acción ejercitada en este procedimiento, conforme al artículo 1968 CC es de un año. Es un plazo de carácter civil, en el que se regula la prescripción de las acciones por las que se exija una responsabilidad al amparo del artículo 1902 CC y que a falta de disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse - artículo 1969-. El artículo 1973 del CC establece la interrupción de la prescripción por el ejercicio ante los tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor.

Civil – Obligaciones. El error como vicio invalidente del consentimiento. Error excusable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

CUARTO.- Motivo primero. "Infracción por la sentencia recurrida de la Doctrina y la Jurisprudencia contrarias de esa Sala en materia de error invalidante en los contratos (art. 1265 del Código Civil y concordantes)".

Se desestima el motivo. Alegan los recurrentes que los compradores, por su condición de profesionales pudieron conocer que el local carecía de licencia de apertura, por lo que el error no sería esencial ni excusable.

La sentencia de 12 noviembre 2004, con cita de las de 14 y 18 febrero 1994, 6 noviembre 1996, 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003, afirma que « para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento ».

Civil - Personas. La ponderación entre la libertad de información, la libertad de expresión y el derecho al honor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

SÉPTIMO.- La ponderación entre la libertad de información, la libertad de expresión y el derecho al honor.

A) El artículo 20.1.a) y d) CE, en relación con el artículo 53.2 CE, reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el artículo 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho al honor.

La libertad de expresión, reconocida en el artículo 20 CE, tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información (SSTC 104/1986, de 17 de julio, y 139/2007, de 4 de junio), porque no comprende como ésta la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo. La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo. No siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones garantizada por el derecho a la libertad de expresión de la simple narración de unos hechos garantizada por el derecho a la libertad de información, toda vez que la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos, y a la inversa (SSTC 29/2009, de 26 de enero, FJ 2 77/2009, de 23 de marzo, FJ 3).

Procesal Civil. Recurso de casación. Facultades del Tribunal de casación para valorar los hechos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

SEXTO.- Alegación de no admisibilidad del motivo primero. Facultades del Tribunal de casación para valorar los hechos. La parte recurrida D. ª Serafina interesa la no admisión de este motivo, pues pretende variar la base fáctica de la sentencia recurrida.

Cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, como ocurre en el caso examinado con el derecho al honor y la libertad de información y expresión, esta Sala no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados, sin limitarse a considerar, como ocurre cuando el recurso de casación se desenvuelve en el plano de la legalidad ordinaria, si las conclusiones de facto [sobre los hechos] obtenidas por el tribunal de instancia, además de no infringir las normas que integran el régimen de la prueba, simplemente soportan la aplicación de un test de racionabilidad (SSTS, entre otras, de 7 de diciembre de 2005, 27 de febrero de 2007, 25 de febrero de 2008, RC n.º 395/2001, 2 de junio de 2009, RC n.º 2622/2005 y 29 de julio de 2011, RC n.º 1545/2009).

Procesal Civil. Motivación de las sentencias. La denuncia de vulneración del artículo 218.2 LEC, sobre el requisito de motivación de las sentencias, no es precepto adecuado para sustentar la revisión de la valoración probatoria.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

TERCERO.- Motivación de la sentencia y valoración de la prueba

A) La denuncia de vulneración del artículo 218.2 LEC, sobre el requisito de motivación de las sentencias, no es precepto adecuado para sustentar, como hace la recurrente, la revisión de la valoración probatoria (SSTS de 15 de junio de 2009, RC n.º 1623/2004, 2 de julio de 2009, RC n.º 767/2005, 30 de septiembre de 2009, RC n.º 636/2005, 6 de noviembre de 2009, RC n.º 1051/2005 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1849/2008) y, aunque es posible denunciar una falta de motivación de la valoración probatoria, o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad (STS de 8 de julio de 2009, RC 693 / 2005), no es esto lo que se plantea por la parte recurrente en sus dos motivos por infracción procesal en los que se ataca fundamentalmente la ilógica y arbitraria valoración de la prueba testifical y la motivación de la indemnización concedida en la sentencia recurrida.

Los errores en la valoración de la prueba no pueden además ser canalizados por la vía del artículo 469.1.2.º LEC. Este motivo de infracción procesal está reservado, en lo que aquí interesa, al examen del cumplimiento de «las normas procesales reguladoras de la sentencia». Estas normas comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia y los requisitos internos de ella, pero no con carácter general las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado.

Civil – Contratos. Negocios fiduciarios. Fiducia cum amico.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2012 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

RECURSO DE CASACION QUINTO.- Motivo primero. Infracción de los arts. 1281.1 y 1282 del CC y la jurisprudencia que los aplica así como por la infracción de la doctrina jurisprudencial de la fiducia cum amico.

Se desestima el motivo.

(...)

En la sentencia recurrida en base a la documental se aprecia, razonablemente, que el demandado solo ostentaba una titularidad fiduciaria respecto de la totalidad del inmueble que habían adquirido entre ambos y ello en base al documento que el propio Sr. Justino firmó.

Esta Sala estableció: Ciertamente en el caso nos encontramos ante una "fiducia cum amico" cuyo precedente histórico se halla en las Instituciones de Gayo (II, 60, "sed fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure, aut cum amico quo tutius nostrae res apud eum sint") y cuya posibilidad y validez, salvo finalidad fraudulenta, ha sido reconocida por la jurisprudencia de esta Sala En esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica. El dominio sigue perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza.

Procesal Civil. Doctrina sobre la alegación de cuestiones nuevas en el recurso de apelación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2012 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

TERCERO.- Motivo primero y segundo. Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, concretamente de los arts. 216 y 218 LEC, en relación con los arts 399, 400, 401, 428 y 456 LEC y la jurisprudencia que los aplica, por incongruencia fundada en la vulneración de los límites jurisdiccionales del recurso de apelación ya que la sentencia que se recurre, entra a conocer sobre extremos consentidos que no han sido objeto de impugnación ("tantun devolutum quantum apellatum").

Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, concretamente de los arts. 216 y 218 LEC, en relación con los arts. 399, 400, 401, 428 y 456 LEC y la jurisprudencia que los aplica, por incongruencia fundada en la conculcación de la doctrina jurisprudencial de las cuestiones nuevas en el recurso de apelación.

Se desestiman los motivos que se analizan conjuntamente por su concatenación.

Entiende el recurrente que la Audiencia entra a calificar la relación de "fiducia cum amico", cuando nadie calificó de dicha manera la relación en primera instancia. Añade que solo en el recurso de apelación se alega sorprendentemente la existencia de un negocio fiduciario, de lo que se hace eco la sentencia recurrida, planteándose improcedentemente una cuestión nueva en segunda instancia. Entiende que no se trata de la aplicación del principio "iura novit curia" sino de la variación de la realidad histórica.

Tiene declarado esta Sala que, en cuanto los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior ("lite pendente, nihil innovetur"), como esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas, las sentencias nº 662/2010, de 27 octubre, 678/2009, de 3 noviembre) (STS 17-2-2011, rec. 1503 de 2007), por lo que tampoco se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la Constitución).

Civil – Obligaciones. Cumplimiento de las obligaciones. Doctrina de la "imposibilidad sobrevenida".

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2012 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

QUINTO.- Motivo tercero. Infracción del art. 1184 del CC, así como la doctrina de la "imposibilidad sobrevenida".

Se desestima el motivo.

La recurrente alega que no tuvo intención de incumplir, que la denegación de la subrogación en el préstamo hipotecario por la entidad financiera era imprevisible, que la situación económica existente hacía poco probable que se restringiera el crédito por lo que no concurre falta de previsión.

En cuanto a la imposibilidad sobrevenida, esta Sala ha dicho (SSTS 30 de abril de 2002, 21 de abril de 2006, entre otras) que ha de hacerse una interpretación restrictiva y casuística, atendiendo a "los casos y circunstancias", que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor (SSTS 17 de marzo y 20 de mayo de 1997, 14 de diciembre de 1998, etc.) y que no hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor (SSTS 14 de febrero y 12 de marzo de 1994, 20 de mayo de 1997, etc.), así como que para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora (SSTS 23 de febrero de 1994, 30 de abril de 2002, 21 de abril de 2006, etc.).

TS, Civil sección 1 del 03 de Abril del 2009. Recurso: 1360/2004.

A la vista de esta consolidada doctrina y puesta en relación con los hechos probados, debemos convenir que como ahora reconocen los recurrentes compraron con fines de especulación, adquiriendo para revender antes de la finalización de la obra, obviando la escrituración y los gastos correspondientes, hasta que la situación económica se deteriora y las ventas se ralentizan hasta el punto de que se ve en la necesidad de subrogarse en el préstamo hipotecario, lo que se le deniega por su edad y falta de solvencia.

Procesal Civil. Audiencia Previa en Juicio Ordinario. Denegación de prueba por estimar el Juez que la cuestión debatida era meramente jurídica. Nulidad de actuaciones.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2012 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

TERCERO.- En la audiencia previa el Juzgado solo admitió como prueba la documental unida con la demanda y las contestaciones, negando el interrogatorio de partes, testificales, comunicación al Banco de Santander (sobre el fondo de inversión), a la Tesorería General de la Seguridad Social (sobre bases de cotización), a la Agencia Tributaria sobre las declaraciones del IRPF de 1990 a 2002, entre otras. La negativa del Juzgado se fundó en que la cuestión litigiosa era estrictamente jurídica, por lo que los autos quedaron vistos para sentencia.

CUARTO.- Motivo segundo. Infracción del art. 428.3 LEC y art. 24 de la Constitución al denegarse la admisión de pruebas propuestas por las partes, al considerar que se trataba de una cuestión jurídica.

Se estima el motivo.

Comenzamos por el motivo segundo, dada su naturaleza excluyente con respecto al resto de las cuestiones.

Alega el actor que el juzgado apreció indebidamente que se trataba de una cuestión exclusivamente jurídica, lo que le llevó a la inadmisión de pruebas diferentes de la documental aportada hasta el momento.

Esta Sala a la vista de las cuestiones planteadas en la demanda debe reconocer que las mismas no eran estrictamente jurídicas, pues era necesario probar que el demandado carecía de solvencia para afrontar las adquisiciones, así como oir a los vendedores sobre la persona que llevó las negociaciones, quién les dio el dinero y circunstancias conexas.

Toda esta prueba era necesaria pues el demandado Sr. Severino negó los hechos, con lo que la parte actora quedaba cargada con la prueba de lo que argumentaba (art. 217 LEC).

La parte actora impugnó la inadmisión de prueba, lo que le fue rechazado en la misma audiencia previa, reproduciendo el tema en fase de apelación y retomándolo ante esta Sala.