Penal – P. Especial. Delito de abusos sexuales. Víctima menor de edad. Agravación consistente en la mayor vulnerabilidad de la víctima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

SEXTO.- Articulado el motivo por infracción de ley, al amparo del art 849 1º, denunciando como infringido el art 181 CP, ha de apreciarse, como acertadamente señala el Ministerio Público en beneficio del condenado, que efectivamente el Tribunal sentenciador ha infringido dicho precepto, y concretamente el apartado 4º del art. 181 en su redacción anterior a la LO 5/2010, de 25 de junio. (...)

SÉPTIMO.- En el caso actual, la Sala de instancia ha infringido el principio "non bis in ídem" al aplicar la agravación del apartado 4º del art. 181 en su redacción anterior a la LO 5/2010, de 25 de junio, computando doblemente la menor edad de la víctima. En efecto siendo los hechos de octubre de 2007, la redacción anterior del art 181 sancionaba en su apartado segundo como abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, deduciendo en todo caso de la edad la falta de consentimiento que tipifica como delictiva la relación sexual. En consecuencia, no puede aplicarse nuevamente la menor edad como circunstancia de agravación específica cuando ya ha determinado la propia tipicidad del hecho.

Como recuerda la STS 77/2012, de 15 de febrero, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la agravación consistente en la mayor vulnerabilidad de la víctima no puede ser aplicada en los delitos previstos en el artículo 181.1 y 2 CP, anteriores a la Ley 5/2010, cuando se base en la menor edad, y ésta ya haya sido tenida en cuenta a los efectos del tipo básico, en tanto que el precepto considera abusos sexuales no consentidos, en todo caso, los cometidos sobre personas menores de trece años, por lo que, en su caso, es necesario constatar circunstancias que en el supuesto concreto permitan establecer tal fragilidad especial agregada a la irrelevancia del consentimiento, de manera que de la edad menor de trece años no se sigue automáticamente la aplicación del tipo básico y de la agravación, si no que es preciso alguna circunstancia añadida a la edad de la víctima (STS 483/2010 de 25 de mayo).

Penal – P. Especial. Apropiación indebida. Distinción entre la "apropiación" en sentido estricto, y la "distracción", que posibilita la punición de quienes, adquiriendo la propiedad de lo recibido por tratarse de bienes fungibles, fundamentalmente dinero, incumplen posteriormente su obligación de devolver, no tanto la misma cosa recibida sino su equivalente, en la misma especie y calidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2012 (D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN).

PRIMERO.- (...) La cuestión esencial que ante nosotros se debate no es otra que la de la verdadera existencia de un delito de apropiación indebida o, lo que es lo mismo, si los hechos enjuiciados resultan subsumibles en el artículo 252 del Código Penal.

En este sentido, y siguiendo fielmente el "factum" de la recurrida, lo que en él se afirma es que el recurrente, en su actividad de distribuidor de prensa y revistas en la provincia de autos, cobró de los quioscos y otros establecimientos a los que repartía las publicaciones para su ulterior comercialización y venta ciertas cantidades, que se detallan, hasta un total de 152.415'06 euros, procedentes de 57 establecimientos, de los que 55 se personan como Acusación particular en esta causa agrupados en la correspondiente Asociación de vendedores de prensa, entregas que se denominan "fianzas" y que, según esa misma narración, tenían por objeto "... garantizar las relaciones comerciales a establecerse entre dicha Distribuidora y los dueños de los "kioscos" u otro tipo de establecimientos destinados a la venta de dicha prensa y revistas, y además de servir de resarcimiento de la Distribuidora ante una posible deuda..." Por otra parte, el delito, en su día, objeto de condena se refiere a "... los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros " (art. 252 CP).

Procesal Penal. Condena en costas. Inclusión de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

SEPTIMO: El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 123 y 124 CP, dado que ni la condena en costas de la acusación particular fue solicitada, por las acusaciones, ni en la sentenciase ha hecho constar cual es la motivación que impulsó a la Sala a condenar a dichas costas al recurrente.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar la doctrina de la Sala en relación a la imposición de las costas de la acusación particular recogida, entre otras, en SSTS. 833/2009 de 28.7, 335/2006 de 24.3, 1510/2004 de 21.11, 1731/2001 de 9.12, que recuerda, que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 destaca que "el art. 124 CP. que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos (SSTS. 27 de noviembre de 1992, 27 de diciembre de 1993, 26 de septiembre de 1994, 8 de febrero, 27 de marzo, 3 y 25 de abril de 1995, 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Penal – P. Especial. Delito de lesiones. Tratamiento médico. Puntos de sutura. Subtipo atenuado del art. 147.2 CP, atendidos el medio empleado o el resultado producido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

SEXTO: Motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 147.1 CP.

En primer lugar considera que las lesiones sufridas por la víctima en los hechos del 7.10.2009, deben ser incardinadas en la falta de lesiones y no del delito del art. 147.1, por cuanto los cuatro puntos dados al perjudicado no se especificaron si eran de aproximación y si precisaron retirada por parte del médico o si eran reabsorvibles o se desprendían solos.

En segundo lugar, a la vista del resultado producido y a su menor gravedad, se podría aplicar el apartado 2 del art. 147 atenuando la pena a imponer.

1) En relación a la primera cuestión del delito de lesiones del art. 147,1 exige que la lesión sufrida requiera objetivamente para su sanidad, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. Pero no es el tratamiento efectivamente recibido lo que convierte la lesión en delito, sino la objetiva necesidad de recibirlo para la sanidad. En este sentido la jurisprudencia señala que la necesidad objetiva de tratamiento se impone como criterio definidor de la exigencia típica, apreciada según la lex certes, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima (SS. 20.3.2002, 27.10.2004, 23.10.2008, 17.12.2008). Como señala la STS. 27.7.2002, el tratamiento ha de ser objetivamente necesario, y así, aunque éste no se aplique, podrá ser delito la causación de una lesión que necesite objetivamente de tratamiento, y no serlo una lesión a la que se aplicara tratamiento si éste no fuere objetivamente necesario en el caso, pues de otro modo quedaría a la decisión de la víctima la realización del tratamiento. Pues bien en relación a los puntos de sutura, el acto de costura con que se reúnen los labios de una herida, precisa para restañar el tejido dañado y volverlo al estado que tenia antes de producirse la agresión, supone tratamiento quirúrgico, aunque se trate de cirugía menor (SSTS. 1441/99 de 18.10, 307/2000 de 22.2, 527/2002 de 14.5, 1447/2002 de 10.9, 1021/2003 de 7.7, 1742/2003 de 17.12, 50/2004 de 30.6, 979/2004 de 21.7, 1363/2005 de 14.11, 510/2006 de 9.5, 468/2007 de 18.5, 574/2007 de 30.5), precisándose para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que la lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando debía hablarse de cirugía menor.

Penal – P. Especial. Delito de amenazas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

QUINTO: El motivo primero por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 169.2 CP.

El motivo se basa en los dos hechos que se declaran probados respecto a este recurrente y se centran en los días 30.6.2009 y 1.7.2009, en compañía de su hermano y coacusado bajaron de un vehículo e " indicaron a Violeta que si no abandonaba o cambiaba el sitio donde ejercía la prostitución la matarían, llegando el acusado Anton a propinar una patada a una botella de agua que había y que acabó impactando en el brazo izquierdo de Violeta ".

Entiende el motivo que tales hechos probados debieran ser calificados como una falta de amenazas y no un delito, dada la poca entidad de la amenaza y su poco efecto sobre la víctima a que al día siguiente se encontraba en el mismo lugar.

Como decíamos en STS. 322/2006 de 22.3, el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de animo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo (STS. 593/2003 de 16.4), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida" (STS. 832/98 de 17.6).

Procesal Penal. Constitucional. Derecho a la presunción de inocencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

TERCERO: Analizado, a continuación, el otro motivo p or infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim. motivo quinto, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE.

Considera el motivo que no hay prueba suficiente para reputar al recurrente autor de los hechos acontecidos en la noche del 7.10.2009, en los que fue víctima Violeta.

El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción.

Como venimos afirmando - por todas STS 127/2012, de 7-3, f.j. 4º) afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (SSTC. 145/2003 de 6.6, 300/2005 de 2.1, 70/2007 de 16.4).

Procesal Penal. Constitucional. Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Denegación de prueba.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

PRIMERO: (...) El juicio de pertinencia de la prueba, en todo caso, no implica una consideración de la autoría posible del encausado, dado que su formulación se basa en la relación entre los hechos que se quieran probar y su relevancia respecto de la Ley penal (más precisamente del Código Penal aplicable). La cuestión no tiene incidencia con relación a la autoría del hecho, es decir, a la imputación del hecho a su autor. Se trata de dos aspectos conceptualmente independientes del enjuiciamiento.

2) Y en relación a la denegación de las pruebas como hemos dicho en SSTS. 598/2012 de 5.7, 157/2012, de 7-3; 629/2011, de 23-6; 111/2010, de 24-2; 900/2009, de 23-9; y 139/2009, de 24-2, entre otras muchas, La Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el "derecho a usar a los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa. Igualmente los arts. 659 y 785.1 LECrim. obligan al Tribunal "a quo" a dictar auto "admitiendo lo que estime pertinentes y rechazando los demás".

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

Penal – P. General. Refundición y acumulación de condenas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

PRIMERO: El motivo único por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por vulneración de precepto penal de carácter sustantivo, por inaplicación del art. 76.1 CP.

Se sostiene en el motivo que el auto dictado por la Sección 6ª Audiencia Provincial de Vizcaya, de 27 octubre 2.011, al hacer referencia a seis procedimientos que pudieron ser enjuiciados en la presente ejecutoria 46/2011.

- la sentencia condenatoria adquirió firmeza el 18.7.2011 no incluye las expresamente señaladas por el penado, es decir las impuestas en las ejecutorias 1327/2010 del Juzgado de lo Penal 7 de Bilbao y la pena impuesta en el rollo penal 48/2011 por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya.

El motivo, pese al apoyo del Ministerio Fiscal no puede prosperar.

En efecto es cierto que esta Sala tiene declarado en STS. 147/212 de 1.3, 47/2012, de 2-2, 12/2011 de 2-2; 458/2010, de 16-5; 192/2010, de 16-3; 1259/2009, de 18-12; 55/2009, de 4-2, entre otras la acumulación de condenas conforme a lo dispuesto en el artículo 988 de la LECrim tiende a hacer efectivas las previsiones del Código Penal en lo referente a los tiempos máximos de cumplimiento efectivo en los supuestos de condenas diferentes por varios delitos, según los límites que vienen establecidos en el artículo 76 del Código Penal, que consisten, de un lado, en el triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido y, de otro lado, en veinte, veinticinco, treinta o cuarenta años, según los casos.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Agravente de pertenencia a una organización delictiva.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012 (D. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ).

Segundo. (...) Se cuestiona, en segundo término, la afirmación de integración del recurrente (y, por ende, de Germán) en una organización.

Esta sala ha tratado el asunto de la agravante de organización en multitud de sentencias. Y lo ha hecho, por lo general, partiendo de la afirmación de que no debe aplicarse a los supuestos de codelincuencia (entre muchas, SSTS 759/2003 y 65/2006), esto es, a los casos de simple realización conjunta de la acción incriminable; para después señalar como rasgos caracterizadores de la misma: la coordinación y articulación jerárquica de los implicados; el reparto de papeles dentro del grupo, que excluye la intercambiabilidad de los miembros en las diferentes funciones; el empleo de medios de comunicación no habituales; y una vocación de estabilidad y permanencia (SSTS 293/2011 y 222/2006, entre otras).

Por lo demás, la razón de ser, de política criminal, de este criterio de exasperación de la pena es clara, y se cifra en el hecho comprobado de que la articulación orgánica, como no podía ser de otro modo, refuerza también la eficacia de los grupos y las acciones criminales, dificultando su descubrimiento y persecución.

Organizar (se dice en STS 110/2012, de 29 de febrero) equivale a coordinar personas y medios de la manera más adecuada para conseguir algún fin, en este caso la perpetración de delitos, cuya ejecución se plantea de forma planificada. Así, mediante la integración de unas y otros más funcional a tal objeto, y a través de la distribución del trabajo y de los recursos del modo más racional, se busca potenciar las posibilidades de actuación y el rendimiento de las aportaciones de aquellas. Aunque, en principio, nada impide que todos los que se integran en un proyecto de esta clase lo hagan en un plano de horizontalidad, lo más normal, a tenor de la experiencia, es que entre ellos rija un cierto principio de jerarquía, encarnado en quien ejerce el papel directivo, generalmente determinado por el control de los recursos.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Subtipo atenuado del articulo 368.2 CP atendiendo a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. Escasa cantidad de droga.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

QUINTO.- Ampara el recurrente el tercer motivo de su recurso en el artículo 849.1 de la Lecrim, denunciando implícitamente la vulneración por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

Alega que, dada la escasa trascendencia de los hechos, al tratarse únicamente de escasos miligramos de sustancia prohibida, no es proporcional aplicar una sanción tan grave como la de tres años de prisión, deduciéndose de su exposición, si acudimos a la doctrina de la voluntad impugnativa, que lo que interesa es que se califiquen los hechos como constitutivos del delito del art 368 del CP pero con la aplicación del párrafo segundo.

Concretamente, se ha declarado probado que el recurrente, de nacionalidad mauritana y sin antecedentes penales, sin que consten más datos sobre sus circunstancias personales, junto con su compañero, también condenado, Teofilo, natural de Senegal, vendió por diez euros en una calle de Barcelona una papelina de heroína de 0,095 gramos al 35 % de riqueza.

SEXTO.- La doctrina establecida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias 646/2011 de 8 de Junio, 482/2011 de 31 de Mayo y 542/2011 de 14 de Junio, respecto del nuevo subtipo atenuado del párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal destaca que la atenuación allí prevista se centra en dos criterios: "la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable", criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el artículo 66.1.6ª del C. Penal, y que la valoración efectuada por el Tribunal de instancia en relación con su aplicación puede ser revisada en casación. Como se ha expresado por esta Sala en nuestra sentencia núm. 33/2011, de 26 de enero, la facultad otorgada en el artículo 368.2º del Código Penal tiene carácter reglado, en la medida en que su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable").

Penal – P. Especial. Delito de estafa. Engaño bastante. Suficiencia e idoneidad del engaño. Diligencia o autoprotección de la víctima. Fiducia cum amico.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

OCTAVO.- Por lo que se refiere a las alegaciones sobre la suficiencia e idoneidad del engaño, que son más propias de un motivo por infracción de ley, su desestimación es manifiesta.

Como señalan las sentencias de 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 y 26 de junio de 2000, núm.

1128/2000, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Penal – P. General. Principio "non bis in ídem".

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

CUARTO.- El tercer motivo, también por infracción de ley, alega vulneración de diversos artículos del Código Civil y del principio "non bis in ídem", por estimar que nos encontramos ante una cuestión civil como se pone de relieve por el hecho de haberse tramitado un procedimiento civil interesando la nulidad de los contratos de venta de los bienes al acusado.

El motivo carece de fundamento. Es cierto que, según de seduce de la causa, ante la paralización del procedimiento penal por la rebeldía del acusado los perjudicados acudieron a la jurisdicción civil para obtener la nulidad de las compraventas fruto del engaño, pero ello no excluye en absoluto la tipicidad del hecho, que si integra, como sucede en este caso, una acción delictiva constitutiva de estafa, debe ser sancionado penalmente.

Por otra parte no vulnera el referido principio "non bis in ídem" que los mismos hechos puedan ser contemplados, desde su propia perspectiva, en la jurisdicción civil, dado que en ningún caso se ha impuesto al acusado una doble sanción por los mismos actos.

El denominado principio "non bis in ídem", si bien no aparece expresamente reconocido en el texto constitucional, ha de estimarse comprendido en su art. 25.1, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia constitucional, por estar integrado en el derecho fundamental a la legalidad penal con el que guarda íntima relación (SSTC 2/1981, 154/1990, 204/1996, 221/1997, 152/2001, entre otras).

Penal – P. General. Prescripción de los delitos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

TERCERO.- El segundo motivo, también por infracción de ley, alega infracción de los arts. 131 y 132 CP, por no haber declarado prescritos los hechos.

El delito de estafa agravada objeto de sanción, en el que el valor de la defraudación es superior a 50.000 euros, está sancionado con una pena de uno a seis años (art 250 CP), por lo que el plazo de prescripción es de diez años (art 131 CP). En el caso actual la parte recurrente pretende alcanzar dicha cifra sumando el tiempo transcurrido desde el engaño inicial hasta que se formuló la denuncia, aproximadamente cinco años, con el tiempo que estuvo paralizado el procedimiento por la fuga y declaración de rebeldía del acusado, aproximadamente otros cinco años, pero dicha suma es irrelevante a efectos de prescripción pues el art 132 CP señala expresamente que "la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable...", por lo que habiendo quedado sin efecto dicho tiempo no puede sumarse al derivado de la posterior paralización del procedimiento.

Procesal Penal. La falta de notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones judiciales en fase de instrucción determina su nulidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2012 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).

ÚNICO.- El recurrente (...) formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el art. 18.3 de la Constitución. (...) Por último, destaca que el auto de intervención telefónica no fue notificado al Ministerio fiscal.

La desestimación es procedente. (...)

Por último, la falta de notificación al Ministerio público de las injerencias telefónicas no suponen la nulidad de la intervención, pues el Ministerio fiscal, como parte imparcial del proceso penal, conoce el contenido de la indagación instructora, por su personación en el proceso penal. La doctrina pacífica de esta Sala, de la que puede servir de ejemplo la STS de 13 de Marzo de 2007, viene insistiendo en que el Fiscal es inspector de cualquier causa penal incoada o en tramitación conforme al art. 306 LECrim y ha tenido oportunidad de intervenir en todo momento. Pero además, aunque en el instante de dictarse no se haya notificado alguna diligencia, no le priva del derecho a recurrirla en cualquier momento una vez hecha la notificación. En cualquier caso, la garantía de las decisiones injerenciales reside en el juez que las dicta y no en la notificación al Fiscal.

Mercantil. Sociedades. Validez de la junta general convocada para la aprobación de las cuentas anuales, y la censura de la gestión social celebrada una vez transcurrido los seis meses siguientes al cierre del ejercicio social.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2012 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

4. El recurso debe ser desestimado, por las razones que exponemos a continuación.

En primer lugar, hemos de partir de la normativa aplicable al caso. Los acuerdos impugnados fueron adoptados en una junta general de socios de una sociedad de responsabilidad limitada, que entonces se regía por la Ley 2/1995, de 23 de marzo. Esta Ley de refiere siempre de forma genérica a la junta general, sin distinguir formalmente entre junta ordinaria y junta extraordinaria, como sí hacía la norma legal que por entonces se aplicaba a las sociedades anónimas, el RDLeg 1564/1989, de 22 de diciembre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.

La Ley de Sociedades Anónimas regulaba en primer lugar, en su artículo 95, la junta general ordinaria, que debía ser previamente convocada para reunirse dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. Y en el artículo 96 disponía que "toda junta que no sea la prevista en el artículo anterior tendrá la consideración de junta general extraordinaria".

Esta normativa fue interpretada por la Sentencia 361/2003, de 3 de abril, en el sentido de que la junta ordinaria necesariamente debía celebrarse dentro de los seis primeros meses, sin que lo que es objeto de ella pudiera ser tratado y decidido en una junta extraordinaria. Consiguientemente entendió nula la junta ordinaria celebrada fuera del plazo de los seis primeros meses de cada ejercicio.

Mercantil. Marcas. Competencia Desleal. Ámbitos de las respectivas normas y posibilidad de concurrencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2012 (D. JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL).

CUARTO. (...) En los mercados inspirados en las ideas de libertad, el consumidor asume el papel de árbitro de la lucha económica - en afortunada expresión de cierta doctrina - y su decisión sólo merece ser considerada, como tal, en la medida en que sea emitida mediante decisiones libres y no mediatizadas.

Es evidente y generalmente admitido que la marca constituye un instrumento esencial para el adecuado funcionamiento del sistema competitivo, ya que ofrece información a los consumidores sobre la procedencia empresarial de los productos o servicios que se introducen en el mercado. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de octubre de 1990 (C-10/89) destacó que la marca " constituye un elemento esencial del sistema de competencia no falseado que el Tratado pretende establecer y mantener", así como que "las empresas deben estar en condiciones de captar la clientela por la calidad de sus productos o de sus servicios, lo que únicamente es posible merced a que existen signos distintivos que permiten la identificación de tales productos o servicios " y que "para que la marca pueda desempeñar este cometido debe constituir una garantía de que todos los productos designados con la misma han sido fabricados bajo el control de una única empresa a la que puede hacer responsable de su calidad ".

Ello sentado, es cierto que los actos tipificados como ilícitos por la legislación sobre la competencia desleal y por la relativa a las marcas pueden tener similares componentes. También lo es que el derecho sobre la competencia desleal se ha servido de conceptos elaborados en el ámbito de las marcas - en particular, el riesgo de confusión, en sus distintas manifestaciones, o las conductas de aprovechamiento de la reputación ajena -. Igualmente, las acciones concedidas al perjudicado por unas y otras normas tienen, en ciertos casos, similar contenido.

Mercantil. Marcas. Síntesis de la doctrina del agotamiento del derecho sobre la marca.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2012 (D. JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL).

SÉPTIMO. Síntesis de la doctrina del agotamiento del derecho sobre la marca.

En la sentencia 965/2008, de 20 de octubre, expusimos un resumen de la doctrina del agotamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que, aunque sustancialmente referida al conocido como internacional, más que al comunitario, resulta punto de partida útil para la decisión del caso a decidir.

Señalamos en tal ocasión que " [e]l agotamiento del derecho sobre la marca española no se reguló expresamente por el Estatuto de la Propiedad Industrial y sí por el artículo 32, apartado 1, de la Ley 32/1988, [...] que generó dudas en su aplicación a consecuencia de haberse alejado en ciertos extremos del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 89/104/CEE - defecto hoy corregido en el artículo 36, apartado 1, de la vigente Ley 17/2001, de 7 de diciembre -; [...] la Directiva 89/104/CEE contiene en los artículos 5 a 7 una armonización completa de las normas relativas a los derechos conferidos por la marca - sentencias de 16 de julio de 1998, Silohuette International Schmied GmbH, C-355/96, 25; y 30 de noviembre de 2004, C-16/03, Peak Holding AB, C-16/03, 30 -; [...] la marca constituye un elemento esencial del sistema de competencia no falseado que el Tratado pretende establecer y en el que las empresas deben estar en condiciones de captar la clientela por la calidad de sus productos o de sus servicios, lo cual únicamente es posible merced a que existen signos distintivos que permiten identificarlos - sentencias de 17 de octubre de 1990, Hag, C-10/89, 13 -; [...] por consiguiente, la marca confiere al titular el derecho exclusivo a utilizarla para la primera comercialización de un producto y protegerlo, de este modo, contra los competidores que pretendan abusar de la posición y de la reputación de la marca vendiendo productos designados indebidamente con esta marca - sentencias de 23 de mayo de 1978, Hoffmann-La Roche, C-102/77, 7; 11 de noviembre de 1997, Frits Loendersloot c. G. Ballentine, C -349/95, 22; y 12 de octubre de 1999, Pharmacia & Upjohn, C-379/97, 15 -; [...] el titular de un derecho de marca protegido por la legislación de un Estado miembro no puede, de acuerdo con el artículo 7, apartado 1, de la Directiva, ampararse en su legislación para oponerse a la importación o a la comercialización de un producto que haya sido comercializado en el Espacio Económico Europeo por él mismo o con su consentimiento - sentencias de 31 de octubre de 1974, Winthrop, C-16/74, 7 a 11; 17 de octubre de 1990, HAG, C-10/89, 12; 11 de julio de 1996, Bristol-Myers Squibb, C-427/93, C-429/93 y C-436/93, 31; 11 de noviembre de 1997, Frits Loendersloot, C-349/95, 23; y 12 de octubre de 1999, Pharmacia & Upjohn, C-379/97, 13 -; [...] el concepto de comercialización en el Espacio Económico Europeo, utilizado en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva, constituye un elemento que determina la extinción del derecho exclusivo del titular de la marca previsto en el artículo 5 de esta Directiva - sentencias de 8 de abril de 2003, Van Doren + Q, C-355/00, 34; y 30 de noviembre de 2004, C-16/03, Peak Holding AB, C-16/03, 31 -. Dicho concepto ha de recibir, por tanto, una interpretación uniforme en el ordenamiento jurídico comunitario - sentencia de 30 de noviembre de 2004, C-16/03, Peak Holding AB, C-16/03, 32 - ". OCTAVO. Razones que determinan las desestimación del motivo.

No hay duda de que la protección que, en los territorios de los respectivos Estados miembros, otorgan a las marcas nacionales los ordenamientos de cada uno, puede afectar a las condiciones de competencia y constituir un obstáculo para la libre circulación de los productos dentro del mercado único.

Mercantil. Sociedades. Subsanación de acuerdos sociales impugnados, pendientes de resolución judicial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2012 (D. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS).   

MOTIVO ÚNICO DEL RECURSO DE CASACIÓN 1. Enunciado y desarrollo del motivo 17. El motivo único del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos: Infracción del artículo 115.3 de la Ley de Sociedades Anónimas (art. 477.1 LEC): Imposibilidad de convalidar o subsanar acuerdos impugnados judicialmente.

18. En su desarrollo la recurrente afirma que, hallándose en trámite el juicio seguido para conocer de la demanda de impugnación de un acuerdo, no es posible su subsanación por impedirlo el artículo 115.3 de la Ley de Sociedades Anónimas, sin que las pretensiones del recurrente, que no son otras que la adopción del acuerdo impugnado en condiciones de legalidad, puedan verse satisfechas por una subsanación imposible, siendo inaplicable el artículo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Valoración de la Sala

2.1. La subsanación de acuerdos societarios impugnados.

19. La grave distorsión que en la vida de las sociedades mercantiles puede provocar la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados por sus órganos sociales, después de un proceso de formación de la voluntad social en ocasiones complejo y como regla sometido a rigurosos requisitos formales, a fin de garantizar el ejercicio por los socios de su derecho a intervenir de forma informada en la formación de la voluntad social, es determinante de que en aquellos supuestos en los que por su contenido no son contrarios al orden público, los distintos ordenamientos articulen diversos mecanismos dirigidos, por un lado, a potenciar su inatacabilidad limitando las causas de impugnación, fijando breves plazos a tal efecto y restringiendo la legitimación para impugnarlos, por otro, a impedir su impugnación cuando ésta ha perdido interés -en este sentido el artículo 2377.4 del Códice Civile italiano previene que "[l]'annullamento della deliberazione non può aver luogo, se la liberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità della legge e dell'atto costitutivo" (la anulación de la deliberación [del acuerdo] no puede tener lugar, si la impugnada es reemplazada con otra tomada en conformidad de la ley y el acto constitutivo [los estatutos]); y el 62.2 del Código das Sociedades Comerciais portugués "[a] anulabilidade cessa quando os sócios renovem a deliberação anulável mediante outra deliberação, desde que esta não enferme do vício da precedente" (la anulabilidad cesa cuando los socios renuevan la deliberación [acuerdo] anulable mediante otra deliberación [acuerdo], siempre que ésta no adolezca de la irregularidad del precedente)-; y, por otro, finalmente, a facilitar la subsanación o convalidación de los que adolecen de irregularidades susceptibles de ser corregidas -en este sentido el artículo 363 de la Ley 66-537 de 24 de julio de 1966 sur les sociétés commerciales francesa dispone que "[l]e tribunal de commerce, saisi d'une action en nullité, peut, même d'office, fixer un délai pour permettre de couvrir les nullités...." (el tribunal de comercio, que conoce de una acción de nulidad, puede, hasta de oficio, fijar un plazo para permitir salvar las nulidades....); y el 62.3 del Código portugués "[o] tribunal em que tenha sido impugnada uma deliberação pode conceder prazo à sociedade, a requerimento desta, para renovar a deliberação" (el tribunal ante el que haya sido impugnada una deliberación [acuerdo] puede conceder plazo a la sociedad, a petición de ésta, para renovar la deliberación [acuerdo])- 

Civil – Sucesiones. Partición de la herencia. Partición convencional. Validez de la partición conjunta de los patrimonios hereditarios del padre y de la madre cuando fallece el último de ellos. Nulidad de la partición practicada sin intervención del tutor o, habiendo conflicto de intereses, del defensor judicial cuando un menor o incapacitado es legitimario.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2012 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

PRIMERO.- (...) Lo que sí lo ha sido es la quaestio iuris que se ha opuesto a lo largo del proceso. Se centra en tres puntos.

El primero es la pretensión de que no cabía hacer la partición conjunta de padre y madre, a la muerte de ambos, sino que se había de liquidar previamente la sociedad de gananciales.

Ya esta Sala se ha pronunciado al respecto en la sentencias de 28 de mayo de 2004 y 19 de enero de 2012, en el sentido de que es válida y no contravienen norma alguna, el que se haga la partición conjunta de los patrimonios hereditarios del padre y de la madre cuando fallece el último de ellos. Así, la segunda de las citadas sentencias dice: " Ya se ha dicho que sí cabe y que es frecuente en la realidad social, evitando así que tenga que practicarse la de uno y, después, la del otro o bien, lo que puede ser peor, practicar la del primero que fallece con todos los inconvenientes (que pueden ser graves) para el supérstite (pago de impuestos, atribución de la legítima, etc.). Procesalmente, nada se opone a la acumulación de acciones, como ha sido dicho al resolver y rechazar el motivo segundo del recurso por infracción procesal. Materialmente, sólo podría impugnarse si se alegara y probara violación de la intangibilidad cuantitativa y cualitativa de la legítima o vulneración del principio de equidad en la correcta formación de lotes o, incluso, adjudicación indeferenciada de bienes sin concretar los tercios de libre disposición y mejora, como es el caso que contempla la sentencia de 14 de diciembre de 2005. " 

Civil – Famila. Pensión compensatoria. Limitación temporal. Extinción posterior. Presupuestos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2012 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- (...) La posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004), 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009), 5 de septiembre 2011 -Pleno- (RC núm. 1755/2008) y 10 de enero de 2012 (RC núm. 802/2009) que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero de 2005 y 28 de abril de 2005, como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC, estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

Procesal Civil. Ficta confessio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2012 (D. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS).

21. La ficta confessio.

23. Nuestro Derecho histórico regulaba la ficta admissio (admisión ficticia) por virtud de la cual en el proceso civil la negativa de la parte a contestar las preguntas que le formulare el juez se tenían por admitidas -las Leyes de Partida disponían que "seyendo alguno preguntado del judgador, sobre cosa que pertenezca al pleito, si fuera rebelde, non queriendo responder a la pregunta; que tanto le empece aquella rebeldía, de non querer responder como si otorgasse aquella cosa, sobre que le preguntaron" (Tercera Partida; título XIII, Ley III)-, pero no regulaba de forma expresa las consecuencias de la imposibilidad de interrogar a la parte por incomparecencia de la misma ante el juzgador.

24. Para evitar la utilización de tal argucia por los litigantes como técnica para eludir la prueba de "confesión" -de cuya importancia en aquellas fechas da fe la institución del "juramento decisorio"-, y, claro está, para sustraerse a la aplicación de tal regla, el legislador dispuso en el artículo 293 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 que [e]l que ha de ser interrogado será citado con un día de antelación. Si no compareciere, se le volverá citar bajo apercibimiento de que si no se presentare a declarar sin justa cusa, será tenido por confeso".

25. Los nefastos resultados a los que conducía la aplicación rigurosa del tenor literal de la norma "será tenido por confeso", fueron determinantes de que el artículo 593 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 matizase las consecuencias, equiparando la incomparecencia a la negativa a responder o a las respuestas ambiguas y facultase al Juez para valorar tal comportamiento, sin imponerle su resultado. A tal efecto dispuso que "[s]i el llamado a declarar no compareciere a la segunda citación sin justa causa, rehusare declarar o persistiere en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrá ser tenido por confeso en la sentencia definitiva".

Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. ACCIDENTE AÉREO: Avioneta que se estrella durante un examen para licencia de piloto con el examinador y dos aspirantes a abordo. asunción de riesgos compartidos por todos los tripulantes de la aeronave que no permite imponer a su propietaria, titular a su vez del centro de enseñanza, un régimen de responsabilidad objetiva con base en el art. 1902 CC.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2012 (D. FRANCISCO MARIN CASTAN).

TERCERO.- El motivo único del recurso de casación se funda en infracción del art. 1902 CC y de la jurisprudencia al respecto, y su desarrollo argumental, enlazando con esa parte final del alegato del motivo por infracción procesal, tiene como punto de partida que la demandada solo podía exonerarse de responsabilidad probando la culpa exclusiva de los tripulantes del avión que no tuvieran relación laboral con ella o, en su defecto, circunstancias externas e imprevisibles. Se aduce a continuación que la demanda no se fundó en la Ley sobre Navegación Aérea porque esta no incluyó en su ámbito de aplicación a los alumnos pilotos hasta el RD 37/2001, por tanto varios años después de los hechos enjuiciados; que la doctrina de creación del riesgo sí ha sido aplicada por la jurisprudencia a la navegación aérea; que en el momento de precipitarse la avioneta al suelo, quien la manejaba era el piloto examinador; que el demandante era un estudiante que había pagado a Senasa 50.300'15 euros para recibir la formación adecuada como piloto; que la "total desvinculación" entre el piloto examinador y Senasa, afirmada por la sentencia recurrida, no eximía a Senasa de tener la avioneta en óptimas condiciones; y en fin, que por la doctrina del riesgo, cuya aplicación se propugna en el motivo, no era a la actora a quien correspondía probar algún defecto de la avioneta, "sino que era la demandada quien tenía que probar que el avión estaba en perfectas condiciones antes de emprender el vuelo y que el accidente se produjo exclusivamente por la interferencia de elementos extraños a ella, como la propia actuación de la víctima, de un tercero sin relación con ella o la fuerza mayor".

Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Cambio de destino de la vivienda del portero. Elementos comunes. Título constitutivo. Mayoría necesaria para su aprobación por la Junta de Propietarios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2012 (D. ROMAN GARCIA VARELA).

SEGUNDO.- El motivo primero del recurso acusa la infracción de los artículos 33 de la Constitución, 348 del Código Civil, 5, 12, y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta Sala de 21 de diciembre de 1993, 5 de marzo de 1998, 23 de febrero de 2006 y 20 de octubre de 2008, referente a que el dominio se presume libre de cargas y limitaciones, con base en que la sentencia impugnada sostiene que la descripción efectuada en el Título Constitutivo del cuarto o habitación ubicado en la planta NUM001 del edificio como «vivienda de portero» implica la asignación de un uso específico y, para darle otro destino, resultaría precisa la adopción de un acuerdo por unanimidad, al tratarse de una modificación de las reglas contenidas en tal Título, sin embargo esta argumentación supone una disminución de las facultades dominicales e infringe los preceptos expresamente previstos en las leyes citadas y, además, las establecidas convencionalmente, lo cual produce dos consecuencias: la primera se refiere a que la propiedad se presume libre de cargas y limitaciones; y la segunda significa que las disminuciones factibles siempre han de interpretarse restrictivamente.

El motivo se estima.

Se esgrime la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y ello en relación con la infracción de los artículos 5, 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, al entender que la mera descripción del uso o destino de un piso en el Título Constitutivo, no supone limitación del uso o de las facultades dominicales, y la adopción de un acuerdo como el presente, donde se alquila la vivienda destinada al portero, no precisaría de unanimidad para ser válido.

Civil – Familia. Modificación de medidas de divorcio. Valoración de la exploración de los menores. Solicitud de atribución de la guardia y custodia al padre. No se estima que exista cambio de las circunstancias.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- (...) Esta Sala ha venido repitiendo que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este"."(...) La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, como ha hecho ya, las circunstancias más adecuadas para dicha protección" (SSTS 11 de enero y 27 de abril de 2012).

Ocurre así en este caso en el que la Audiencia Provincial ha examinado las pruebas aportadas y ha tenido en cuenta el interés de los menores en un contexto difícil en razón a los conflictos generados sin solución de continuidad por sus progenitores. La consideración de que uno y otro quieren irse con su padre poco tiempo después de que se decidiera asignar a su madre la guarda y custodia, no es ni mucho menos conforme a este interés, antes al contrario, provoca, o puede provocar, un evidente enfrentamiento con las partes en conflicto.

El interés del menor exige un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar en la que no todos los deseos del hijo se satisfacen necesariamente mediante el cambio de custodia, a modo de ida y vuelta en razón a su estado de ánimo o de situaciones puntales de divergencia que modifican a conveniencia del menor la guarda y custodia, propiciado en algún caso situaciones indudablemente perversas para el grupo familiar cuando se involucran otras medidas como la de alimentos o el uso de la vivienda, y ello el derecho no lo ampara sin más.

Civil – Familia. Patria potestad y guarda y custodia. Criterios para autorizar el desplazamiento de una menor al extranjero.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- (...) Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cual de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación.

La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.

Civil – Contratos. Contrato de obra. Acción directa del subcontratista contra el dueño de la obra (art. 1597 CC).

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012 (D. ROMAN GARCIA VARELA).

SEGUNDO.- (...) El artículo 1597 del Código Civil establece lo siguiente: «Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación».

El artículo 1597 del Código Civil ha tenido un importante desarrollo jurisprudencial, donde, de la acción allí regulada, se ha resaltado la «(..) eficacia protectora de los derechos del último eslabón de la cadena, formado por quienes al fin y a la postre, poniendo su trabajo o sus materiales, son los verdaderos artífices la obra y no ven satisfechos sus créditos por aquél que les hubiera contratado» (STS de 6 de junio de 2000) y, se han considerado como elementos básicos de su fundamento, de equidad y de enriquecimiento injusto.

Además, como ha declarado la STS de 26 de septiembre de 2008, esta acción no tiene carácter sustitutivo «(...) por lo que cabe ejercitarla, sin reclamar previa o simultáneamente al contratista (SSTS de 16 de marzo de 1998 y 11 de octubre de 2002), al que basta con haberse constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia (STS 12 de mayo de 1994 (...)». En definitiva, la acción directa tiene la finalidad de evitar que, colocados los materiales y ejecutada la obra por el subcontratista, pueda verse beneficiado el propietario de la misma, sin tener que responder por el incumplimiento del contratista en su obligación de pago frente al que ejercita la acción, ni agotar las posibilidades de cobro con el contratista.