Procesal Penal. Sentencia. Relato de hechos probados. Empleo de términos que predeterminan el fallo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).

SEXTO.- Denuncia el motivo undécimo el quebrantamiento de forma por el empleo de términos que predeterminan el fallo al declarar probado que los procesados actuaron con aprovechamiento de la relación de confianza que sobre el menor tenían al ser amigos de la familia y conocer al menor de toda la vida.

De acuerdo a reiterados pronunciamientos de esta Sala, el motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 18.6.2004, 11.1.2005, 11.12.2006, 26.3.2007, 2.10.2007 y 28.11.2007).

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

Procesal Penal. Sentencia. Falta de claridad en el relato de los hechos probados.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).

QUINTO.- Se renuncia al octavo motivo. El noveno se interpone por quebrantamiento de forma al denunciar, al amparo del art. 851.1 la falta de claridad del hecho probado, argumentando que el hecho privado es parco en la expresión de las fechas y de la intervención de personas en la realización de los hechos.

Como hemos dicho en la STS 551/2011, de 15 de junio, para que este motivo del art. 851.1 LECrim pueda prosperar es preciso que el recurrente señale los párrafos que resultan incomprensibles por la falta de claridad (STS nº 636/2.004, de 14.5), por lo que una alegación de falta de claridad sin precisar la frase en la que se encuentra la oscuridad, carece de viabilidad, de manera que la falta de claridad en el relato fáctico solo "deberá apreciarse cuando el Tribunal lo haya redactado utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión que es lo que el Tribunal declara probado y, por tanto, resulte imposible su calificación jurídica" (STS nº 161/2.004, de 9.2).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 1006/2000 de 5.6, 471/2001 de 22.3, 717/2003 de 21.5, 474/2004 de 13.4), hacen viable a este motivo son los siguientes:

Procesal Penal. Penal – P. Especial. Delito de abusos sexuales. Prueba de cargo. Declaración de la víctima. Eficacia probatoria. Tipo agravado por minoría de edad de la víctima y de prevalimiento por relación de superioridad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).

PRIMERO.- La sentencia objeto de la censura casacional que conocemos en el presente recurso condena a los dos recurrentes, hermanos, como autores de sendos delitos continuados de abuso sexual en la persona de un menor.

En síntesis el hecho probado de la sentencia refiere que los dos hermanos eran amigos de la familia del perjudicado que al comienzo de los hechos que relata tenía once años. La amistad era intensa hasta el punto de que se consideran entre sí "como hermanos", han veraneado juntos y no existen rencillas entre ellos. Se narra un primer episodio, en diciembre de 2005 en el que el procesado Cirilo intenta acercar la mano del menor que huye del cuarto en el que dormía y en el que también estaba el acusado. En los meses siguientes, dice el hecho probado, este procesado busca quedarse a solas con el menor. En una ocasión en la tienda de su hermano le convence para mantener relaciones sexuales. A partir de ese hecho son varias las penetraciones y felaciones de este procesado con el menor. De igual manera, el otro procesado Augusto a partir del verano de 2006, con aprovechamiento de la relación de ascendencia fruto de la amistad y relación familiar, tiene varias relaciones sexuales con penetración y felaciones, que cesan, al igual que el otro procesado en noviembre de 2009, hechos que acaecían en el domicilio del perjudicado, en el de los acusados, o en el caso de Augusto en el domicilio del hermano del perjudicado, Blas, al que acudía Augusto a cuidar de los hijos de Blas.

Procesal Penal. Diligencia policial de cacheo. Registro de una persona para saber si oculta elementos, sustancias u objetos que puedan servir para la prueba de un delito. Deberá practicarse siempre con el necesario respeto a los principios de necesidad y proporcionalidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

PRIMERO: El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim, y 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia y a la libertad e intimidad personal, a través de una actuación policial irregular en la detención y registro corporal no autorizado del acusado, violando lo establecido en los arts. 17 y 18 CE.

La sentencia recurrida de forma expresa manifiesta, fundamento derecho segundo, la desestimación de la existencia de un ofrecimiento efectivo de venta de sustancia alguna, habida cuenta de las contradictorias manifestaciones de los policías intervinientes en la detención y registro corporal integral al que fue sometido el acusado, lo que evidencia que el mismo se practicó de forma irregular, aleatoria y carente de cualquier indicio racional o justificación legal que autorizara dicha inferencia en la libertad personal e intimidad personal, resultando la detención en sí el medio de obtención de prueba ilícita y no como medio racionalmente justificado ante la presunción de la comisión de un delito.

El motivo se desestima.

A) El denominado cacheo consistente en el registro de una persona para saber si oculta elementos, sustancias u objetos que puedan servir para la prueba de un delito, STS. 11.11.97.

Penal – P. Especial. Delito de estafa. Engaño bastante. Contratos civiles o mercantiles criminalizados.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2013 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

PRIMERO.- (...) 2. Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala (ATS 19-6-2003, rec. 2168/2002) señala que "consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo.Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos.

Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala; por ejemplo, Sentencias de 2 de abril de 1982, 21 de mayo de 1983, 22 de octubre de 1985, 11 de diciembre de 1985, 5 de diciembre de 1986, Sª nº 895/03 de 18 de junio, etc.

De este modo para que se de la estafa se exige, ciertamente, que exista engaño idóneo para producir error en el sujeto pasivo; disposición patrimonial del sujeto pasivo basada en el error padecido; perjuicio procedente de la disposición patrimonial; y ánimo de lucro.

Penal – P. Especial. Delito de tenencia de explosivos. Delito de daños terroristas. Concurso de delitos. Absorción delictiva.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

TERCERO: UNICO: El motivo único al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación del art. 577 del CP, en relación con el 568 CP. y art. 77 y 8.4 CP. dado que la Sala, en relación al delito de tenencia de explosivos, aplica el principio de absorción delictiva con el delito de daños terroristas de los arts. 577, 266.1 y 263 CP, no considerando que ambas infracciones puedan estar en concurso de delitos.

Se destaca en el motivo como las soluciones jurídicas dadas a los supuestos de tenencia de explosivos y su empleo en la producción de daños, difieren según las sentencias, y sobre todo en función de que los daños se queden en tentativa, que la posesión del artefacto haya sido inmediata a la producción de los daños o que se tuviera con anterioridad; citando la STS. 399/2010 de 10.5, que aplicó el art. 568 en su caso en que los acusados habían sido condenados por delito de daños en grado de tentativa, conforme al art. 8.4 CP. al considerar aquella infracción, tenencia explosivos, la más grave y aplicando, por ello, el principio de alternatividad; y la STS. 23.11.2011 en un caso de condena por delito de daños terroristas y por un delito de tenencia explosivos, se decantó por la aplicación de los delitos en concurso ideal (art. 77.1 CP).

Por ello entiende el Ministerio Fiscal que nos encontramos ante un supuesto de concurso de delitos e interesa la condena al acusado, por el delito de tenencia de explosivos, y en todo caso, sí se entendiera que nos encontramos ante un concurso de leyes, tal como preconiza la sentencia recurrida, de conformidad con el art. 8.4 se debería condenar por el delito de tenencia de explosivos por ser la más grave de las infracciones en concurso e imponerse la pena de 4 años y 1 día prisión.

1) Conforme hemos dicho en STS. 304/2012 de 24.4, el tipo penal del art. 568 CP. contempla dentro de su ámbito tanto el depósito como la tenencia de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, así como de sus componentes. El bien jurídico, según la doctrina, dada la ubicación del precepto genérico, lo constituye la seguridad pública, en cuanto se proyecta sobre los riesgos para los bienes, vida e integridad personal, el patrimonio y el orden público, consistiendo el elemento subjetivo en que el autor haya tenido conocimiento de que la tenencia de las sustancias descritas en el tipo penal suponga un riesgo prohibido (STS 601/2002, de 8.3). Se trata, por tanto, de un delito formal o de simple actividad, de peligro abstracto y de comisión únicamente dolosa, y que no requiere para existir que se produzca un resultado dañoso para esa pública seguridad, ya que es de peligro abstracto, siendo erróneo vincular el delito al hecho de que los explosivos lleguen a explosionar, cuando lo cierto es que para la consumación del delito basta la simple posesión de los explosivos.

Penal – P. General – P. Especial. Tráfico de drogas. Envío de droga por correo u otro sistema de transporte. Posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas. Autoría. Complicidad. Criterios y pautas de la jurisprudencia cuestiones sobre la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

SEXTO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal.

Considera que no existe prueba alguna que relacione a Gabino con el remitente del paquete con droga en su interior. Argumenta, también, que su presencia en los hechos fue posterior y secundaria, por lo que debería haber sido condenado como cómplice y alternativamente que debería haberse apreciado que los hechos se encontraban en fase de tentativa.

La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

Penal – P. General. Delito provocado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2013 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

PRIMERO.- En el primer motivo alega que los hechos deben considerarse dentro de lo que se conoce como delito provocado.

1. El TEDH, en su STEDH de 1 marzo 2011, Caso Lalas contra Lituania, en la que recogía doctrina establecida en anteriores resoluciones, recordaba en el fundamento jurídico nº 42, que, tal como se había establecido en la STEDH en el caso Ramanauskas contra Lituania, de 5 de febrero de 2008,: «Se considera que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los agentes implicados -ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúen según sus instrucciones- no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso».

En la citada STEDH Ramanauskas contra Lituania, afirmaba que (54) "... el interés público no podría justificar la utilización de datos obtenidos tras una provocación policial ", pues tal forma de operar es susceptible de privar definitivamente al acusado de su derecho a un proceso equitativo.

Civil – Contratos. Nulidad de préstamo usurario. Hipoteca en garantía de dicho préstamo. La declaración de nulidad del préstamo, alcanza también a la nulidad de la hipoteca.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2013 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

PRIMERO.- El demandante en la instancia y parte recurrida en casación, Don Simón, ejercitó una doble acción de nulidad, la del contrato de préstamo garantizado con hipoteca cambiaria, de 5 mayo 2008 por usurario y la del precontrato de opción de compra, de 8 mayo 2008: la nulidad de este último ha sido desestimada en la instancia, a lo que se ha quietado aquel demandante y no se ha planteado en casación. En el contrato de préstamo, los prestamistas son los demandados, recurrentes en casación, don Inocencio y D.

Millán. En la opción de compra, la optante es la entidad "Inversiones y desarrollo Inmobiliario ATRIA, S.L." que no ha acudido a los recursos al ser desestimada la demanda respecto a ella.

El contrato de préstamo establecía un interés remuneratorio del 10% semestral (es decir, 20% anual) y un interés moratorio del 22% anual, más una comisión de impago del 5% del capital y otra, del 3%. El vencimiento estaba previsto en el plazo de seis meses desde la escritura del préstamo.

La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 4ª, de Oviedo, de 20 julio 2010, revocando la de primera instancia que había desestimado la demanda, declaró la nulidad por usurario del préstamo y de la hipoteca que lo garantizaba y, como se ha dicho, desestimó la acción de nulidad de la opción de compra.

Civil – Contratos. Simulación absoluta. Dación en pago que encubre un préstamo usurario. Prohibición del pacto comisorio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2013 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

TERCERO.- La simulación, si es absoluta, se da cuando se prueba que el negocio jurídico carece de causa y, siendo ésta un elemento esencial, se declara inexistente. Si es relativa, disimulando otro negocio jurídico, el simulado será nulo y el disimulado será válido, siempre que reúna los elementos precisos para su validez, lo que contempla el artículo 1276 del Código civil.

En el caso presente, el Tribunal a quo ha calificado la dación en pago como simulada, que encubre un préstamo; lo que esta Sala acepta y confirma, no sólo porque la calificación del negocio jurídico es función propia de la instancia (así, sentencias de 2 marzo 2007, 20 febrero 2008, 20 enero 2009, 28 mayo 2009), sino también porque se advierte que no se trata de una deuda que se paga con una dación en pago, auténtico subrogado del cumplimiento, datio in solutum (sentencias de 7 octubre 1992, 28 junio 1997, 1 de octubre de 2009), sino que el que figura como acreedor es en realidad un prestamista que le levanta un embargo y el importe es el objeto del préstamo con un interés del 20% anual y con un plazo verdaderamente exiguo (tres meses), haciendo suya una finca, si no le devuelve el dinero prestado, que figura como dación en pago y se formula como pacto de retro.

No cabe considerar que este préstamo tenga una garantía real. Simplemente, al configurarse el pacto de retro, el prestamista no tiene una garantía, sino una expectativa de hacer suya la finca que era objeto de la simulada dación en pago.

Civil – Contratos. Cumplimiento de los contratos. Excepción de incumplimiento contractual. Exceptio non adimpleti contractus.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

3. En primer lugar, hemos de partir de la jurisprudencia de esta Sala sobre la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), que se halla expuesta con claridad en la Sentencia 294/2012, de 18 de mayo, en la que se explica el sentido de esta excepción en relación, primero, con la exigencia de cumplimiento y, después, con la resolución por incumplimiento del art. 1124 CC.

i) En primer lugar, partíamos de la consideración de qué debe entenderse por cumplimiento de la obligación: "todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. De esta forma, la valoración del cumplimiento requiere del contraste entre los actos reales llevados a cabo en la prestación y su posible ajuste o adecuación a los establecidos en el programa de prestación inicialmente pactado. La exactitud de la prestación ejecutada, por tanto, constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente cumplido. No es otro el alcance general que nuestro Código Civil otorga a la identidad y la integridad de la prestación como requisitos objetivos del pago, artículos 1157, 1166 y 1169, destacándose que "no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía", que "al deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida", o que "a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación".

Civil – P. General. Renuncia de derechos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2013 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

TERCERO.- (...) Sobre la renuncia de derechos en el ámbito arrendaticio ha declarado la Sala que: Esta renuncia a derechos reconocidos por la legislación vigente, como señala la parte recurrente, está ya reconocida en nuestra jurisprudencia. Así, en la STS de 9 de abril de 1999 con cita de las STS de 24 de febrero de 1961, 30 de junio de 1984 y 14 de febrero de 1992 se dice que «El artículo 6.3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 autorizaba la renuncia voluntaria, equiparable a la del número 2 del artículo 6 del Código Civil, de los arrendatarios locales de negocio, salvo del beneficio de prórroga forzosa y se proyecta tanto sobre derechos nacidos, o respecto a los que, aún sin nacer, constituyen expectativa de derecho, siempre que se trate de derechos reconocidos por legislación vigente». Y en este caso, es un derecho concedido por la LAU 1964.

STS 9-5-2011, REC. 1770 de 2007.

Partiendo de esta doctrina, en este particular caso, debemos declarar que el derecho renunciado por el arrendador no era personalísimo, sino que se trata de una facultad que la LAU le otorgaba a él como arrendador y a quien le sucediera en la posición contractual, pues se trataba de proteger la posición de la madre y sus hermanas, lo que necesariamente deberán respetar los sucesores del primitivo arrendador, que le continúan en sus derechos y obligaciones (art. 659 C. Civil) y en igual sentido el art. 1257 del C. Civil.

Civil – Contratos. Compraventa de viviendas. Licencia de primera ocupación. Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2013 (D. FRANCISCO MARIN CASTAN).

SEGUNDO.- El desarrollo argumental del motivo añade a la cita de los arts. 1124 y 1461 CC el interés casacional consistente en existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la materia y jurisprudencia de esta Sala, representada por las sentencias de 10 de octubre de 1987 y 24 de junio de 1992, que no consideran la licencia de primera ocupación como un requisito de la entrega.

Se añade que en el contrato privado la entrega se hacía depender únicamente de la expedición del certificado final de obra por los técnicos correspondientes y, finalmente, se invoca el criterio de varias sentencias de las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía y de la Comunidad Valenciana que entienden concedida la licencia de primera ocupación por silencio administrativo positivo tras la solicitud de la licencia.

TERCERO.- El problema de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor ha sido examinado por el Pleno de esta Sala en su sentencia nº 577/2012, de 10 de septiembre, que para el caso en que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito de la entrega de la vivienda declara, en lo que aquí interesa y con vocación de unificar doctrina, lo siguiente: «Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente».

Civil – D. Reales. Adquisición del dominio por usucapión. La posesión en concepto de dueño constituye un requisito esencial básico tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2013 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

QUINTO.- Los dos motivos que integran el recurso coinciden en denunciar la infracción del artículo 1959 del Código Civil que ponen en relación, en un caso, con los artículos 432, 447, 448 y 1941, y en el otro, con los artículos 442, 1960-1º y 1948.

La primera exigencia para que pueda producirse la adquisición del dominio por usucapión es que la cosa sea poseída en concepto de dueño y sin interrupción durante el plazo previsto por la ley, que en el caso de la prescripción extraordinaria es el de treinta años (artículo 1959 del Código Civil), por lo que resulta fundamental como requisito previo la concurrencia de la posesión en concepto de dueño.

La sentencia de esta Sala de 19 de junio de 1984 afirma que la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal reconociendo el dominio en otra persona no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en ese concepto y pasar al «animus domini»; y que, si bien este tipo de usucapión no precisa de justo título, es obvio que no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador por otro, como así se deduce de la doctrina sentada por la propia Sala en sus sentencias de 9 febrero 1935, 3 octubre 1962 y 20 noviembre 1964.

Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Realización por un copropietario de obras en elementos comunes. Consentimiento tácito de la comunidad de propietarios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2013 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

PRIMERO.- (...) El primero de los motivos pone el acento en un tema que nadie discute, cual es que la alteración de los elementos comunes precisa de consentimiento de los comuneros. En la sentencia recurrida se acepta que las alteraciones son de gran trascendencia (FDD 4º) pero entiende que se efectuaron con consentimiento de la comunidad.

Ciertamente la sentencia recurrida hace referencia al abuso de derecho, pero tras la mención al consentimiento, con lo que la argumentación sobre el abuso de derecho se constituye en argumento de refuerzo, mientras que la anuencia de la comunidad es el eje central de la sentencia, tras el que todos los razonamientos sobran, por lo que en él hemos de centrarnos, antes de pasar al análisis de cualquier otro, que quedaría excluido de aceptarse la existencia de aprobación de las obras.

Plantea la recurrente que no hay consentimiento tácito.

Esta Sala ha declarado que: El desarrollo argumental de este motivo omite precisamente el hecho probado en virtud del cual la sentencia recurrida aprecia la existencia de consentimiento tácito tras la inicial oposición de la comunidad de propietarios, es decir, el que esta misma comunidad comenzara a girar de forma separada e independiente los recibos de los gastos comunes que correspondían a ambos locales, actuación expresa que considera reveladora de una aquiescencia por acto propio.

Civil – Contratos – Familia. Desahucio por precario. La atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2013 (D. ROMAN GARCIA VARELA).

SEGUNDO.- (...) La STS de 26 de diciembre de 2005 (y, a partir de ella otras, como las de 30 de junio de 2009, 22 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010), puso de manifiesto, para resolver conflictos como el ahora planteado, «la necesidad de analizar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de esta relación jurídica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario o titular del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión. En este último caso, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia».

Como sienta la sentencia del pleno de esta Sala de 18 de enero de 2010 (recurso 1994/2005), «Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario.

Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios». Sigue diciendo la sentencia, como ya se manifestó, que «esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 diciembre 2005 ». Por demás, esta doctrina ya reiterada ha vuelto a ratificarse en otra sentencia del Pleno de esta Sala, de fecha 14 de enero de 2010 (recurso 5806/2000).

Mercantil. Sociedad de responsabilidad limitada. Derecho de separación. Licitud del pacto estatutario que permite la separación "ad nutum" del socio. Prestaciones accesorias. Licitud del régimen estatutario que permite el derecho de separación del socio titular de participaciones sociales con prestación accesoria consistente en la prestación de servicios profesionales cuando el socio decida cesar en la prestación de tales servicios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2013 (D. RAFAEL SARAZA JIMENA).

SEXTO.- Tercer motivo del recurso de casación La recurrente alega en este motivo que la sentencia de la Audiencia Provincial contraviene los arts. 95 y 96 en relación al 12.3, todos ellos de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y 1256 del Código Civil.

Tal infracción vendría determinada porque las causas estatutarias de separación que permite el art. 96 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada han de tener una naturaleza uniforme con las previstas en el art. 95 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, pues de otro modo se estaría permitiendo cláusulas estatutarias que previeran la separación "ad nutum", esto es, por la sola voluntad del socio, sin necesidad de causa justificada no imputable al mismo. Según la recurrente, tal posibilidad es contraria a los principios configuradores de la Sociedad de Responsabilidad Limitada y por tanto infringe el art. 12.3 de su ley reguladora, así como el art. 1256 del Código Civil al dejar el cumplimiento de la obligación al exclusivo arbitrio del socio.

En apoyo de su argumentación cita varios pasajes de la sentencia del Juzgado Mercantil que fue revocada por la de la Audiencia Provincial.

SÉPTIMO.-Valoración de la Sala. Licitud de la previsión estatutaria respecto del derecho de separación del socio En la regulación legal de las sociedades más acentuadamente capitalistas y corporativas, como es el caso de la sociedad anónima, el principio de estabilidad del capital social supone que no se reconozca a los socios un derecho a la desinversión y rescate de su aportación. Ello explica que se permita al socio la transmisión de su participación social a terceros, para evitar que se encuentre vinculado de forma permanente a la sociedad.

Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas de hecho. Atribución del domicilio familiar a la madre custodia a pesar de que previamente lo había abandonado para irse a residir a una vivienda propiedad de su padre.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

TERCERO.- En orden a revisar en casación las conclusiones alcanzadas por la AP respecto a la atribución del uso de la vivienda del artículo 96 CC, debe recordarse que el interés sin duda prevalente de los menores demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. El artículo 96.1, dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011, presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1. Es cierto, como precisa la STS de 5 de noviembre 2012, que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que los hijos no precisen de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat, que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) (STS 10 de octubre 2011).

Civil – Contratos. Mercantil. Derecho marítimo. Contrato de construcción naval. Contrato de obra. Deberes de custodia. Incendio de la nave en construcción.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2013 (D. JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL).

CUARTO. (...) I. Embarcaciones Dafra, SL y Astilleros de Pesca, SL estaban recíprocamente obligadas por un contrato de construcción naval, por virtud del cual esta última debía construir, a cambio de un precio, un buque de pesca, con aportación de los materiales necesarios para la obra.

La circunstancia de que Astilleros de Pesca, SL no se hubiera obligado a realizar la instalación electromecánica del buque - prestación a cargo del industrial que designase Embarcaciones Dafra, SL - tiene interés para decidir el recurso - como se verá -, pero no impide calificar el contrato celebrado por ambas sociedades como arrendamiento de obra por precio alzado - la posibilidad de calificarlo como venta de cosa futura no ha sido tomada en consideración por nadie, acertadamente, a la vista de los datos que la prueba ofrece -.

Se trata de un contrato de naturaleza mercantil, pero regulado por las normas del Código Civil - artículos 1588 y siguientes, en relación con los artículos 2 y 50 del de Comercio -.

De acuerdo con dichas normas, hasta el momento de la entrega, Astilleros de Pesca, SL era la propietaria del buque, pues lo creó con su trabajo y sus propios materiales.

La entrega del casco a Embarcaciones Dafra, DL, en el sentido de acto de cumplimiento de la obligación debida por la contratista Astilleros de Pesca, SL, no se ha declarado producida y esa conclusión se muestra correcta, tanto si se atiende a lo que es usual en este tipo de actividad, como si se examinan las distintas posibilidades que permite entender el clausulado del contrato de construcción.

Civil – Contratos. Efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2013 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

QUINTO.- El segundo de los motivos del recurso de casación se formula al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 1255, 1258 y 1469 del Código civil y de los artículos 8 y 13.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de consumidores y usuarios, así como de los artículos 2, 3 y 10 del Real Decreto 15/1989, de 21 de abril.

Las normas que se dicen infringidas en este motivo abonan directamente la resolución que ha adoptado la sentencia recurrida. Tal como dice la sentencia de 29 septiembre 2004, "La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado con reiteración sobre los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos; así, dice la sentencia de 7 de noviembre de 1938 que "la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el art. 8 de la Ley 26/1984, general para la defensa de los consumidores y usuarios, y origina responsabilidad del oferente"; la de 3 de julio de 1993 señala "la obligación exclusiva de la promotora de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo que establecen los arts. 1096, 1101, 1256 y 1258 del Código Civil y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ". La sentencia de 8 de noviembre de 1996, después de citar las dos anteriores además de otras varias, concluye: "Quiere decirse con el resumen jurisprudencial que antecede que, bien por la vinculación a la oferta, ya por la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, sea por los artículos generales sobre obligaciones y contratos que se han ido citando, la Audiencia no podía prescindir de los treinta y cinco folletos de propaganda aportados a los autos; y al tenerlos en cuenta, su valoración de la prueba se muestra, cuando menos, ilógica, ya que se trata de documentos que contienen actividad publicitaria, con intención de atraer a los clientes (art. 2 del Estatuto de la Publicidad, Ley 61/1964, de 11 de junio), constituyendo una clara oferta."

Procesal Civil. Impugnación de la valoración de la prueba pericial. Presupuestos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2013 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

SEGUNDO.- (...) La infracción del segundo no se sostiene. El artículo 348 impone la discrecionalidad judicial respecto a la valoración de la prueba pericial: reglas de la sana crítica, dice esta norma. La sentencia recurrida razona con una serie de argumentos la valoración de los dictámenes periciales y decide, no arbitrariamente, sino con detallados razonamientos el valor probatorio de uno de ellos y decide aceptarlo. De modo alguno esta Sala estima que esta apreciación sea "contraria a la razón y a la lógica", como se dice en este motivo, sino que es correcta y así se reconoce. Los argumentos en contra que utiliza la parte recurrente en el desarrollo de este motivo no son ilógicos o absurdos, pero no destruyen la valoración del Tribunal a quo, que tampoco es contraria a la razón y a la lógica. Tampoco aparece contradicción alguna con hechos probados, ni se ha dado una arbitrariedad, sino una apreciación discrecional, conforme a la sana crítica.

La jurisprudencia ha sido reiterada respecto a la valoración de la prueba pericial. 

Civil – Obligaciones. Responsabilidad médica. Contrato de clínica u hospitalización. Aplicación de los preceptos de la Ley de Consumidores y Usuarios en relación con la responsabilidad derivada del defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- La parte actora formula dos motivos. El primero por infracción por no aplicación de los artículos 1544 y 1258 del Código Civil, referidos a la calificación del contrato que vinculaba al paciente con el centro médico, al considerar aquella como un contrato de servicios médicos y no, como es, de un contrato de servicios hospitalarios.

El segundo, por no aplicación de la normativa propia de Consumidores y Usuarios, dado que la responsabilidad exigible es objetiva.

Los dos se desestiman ya que si no han sido aplicados es porque ninguna consecuencia han tenido en el resultado.

En primer lugar, el contrato de clínica u hospitalización es definido en la sentencia de esta Sala de 4 de octubre de 2004, con cita de las sentencias de 11 de noviembre de 1991 y 12 de marzo de 2004, como un contrato atípico, complejo, perfeccionado por el acuerdo de voluntades entre el paciente y una clínica privada, que puede abarcar la prestación de distintas clases de servicios, según la modalidad bajo la que se haya estipulado, pero que, en todo caso, comprende los llamados extramédicos (de hospedaje o alojamiento) y los denominados asistenciales o paramédicos, aunque también puede abarcar los actos pura y estrictamente médicos, siendo para ello necesario que el paciente haya confiado a la clínica su realización por medio de sus propios facultativos (el contenido de la reglamentación negocial depende, al fin, de la autónoma voluntad de los contratantes). Pues bien, aun admitiendo que entre la clínica y el paciente medió esta relación de contrato, lo cierto es que ningún manifiesto incumplimiento de las obligaciones propias de esta relación se ha producido por parte de la Clínica, según resulta de los hechos probados de la sentencia, que no han sido cuestionados a través del recurso correspondiente.

Procesal Civil. Consideración del juez de que las pruebas propuestas no son suficientes para esclarecer los hechos. Carga de la prueba.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

5.- El artículo 429.1 LEC, que se cita también en el motivo, señala lo siguiente: "Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente".

Cierto es que esta novedosa institución procesal no encaja con uno de los principios esenciales del procedimiento, como es el de justicia rogada o principio dispositivo, una de cuyas manifestaciones es la de dejar a la iniciativa de las partes la aportación de las pruebas que consideren necesarias a su derecho. Así lo dice la Exposición de Motivos de la Ley, según la cual "es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente previsión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela", añadiendo que "no se entiende razonable que el órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho".

Procesal Civil. Aportación de los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes. Imposibilidad de aportación con los escritos de demanda o contestación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- (...) 1.-Dice la STS de 27 diciembre 2010, lo siguiente:"(A...)... La regla general de aportación de los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes se contiene en los artículos 336.1 LEC -en su redacción vigente por razones temporales, anterior a la reforma efectuada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial - y 265.1.4.º LEC. Estos preceptos establecen que los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes, en las que éstas apoyen sus pretensiones y estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, sean incorporados al proceso con la demanda y con la contestación y, aunque los preceptos no lo digan, con la reconvención y con la contestación a la reconvención.

La excepción a esta regla general se establece en el artículo 337.1 LEC - en su redacción vigente por razones temporales, anterior a la reforma efectuada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Ofician judicial- en el que se dispone que «(s)i no les fuese posible a las partes aportar los dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa del juicio ordinario o antes de la vista en el juicio verbal».

Civil – P. General. Prescripción de las acciones. El dies a quo para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse. Para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mazo de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

TERCERO.- (...) El dies a quo para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse (SSTS de 27 de febrero de 2004 y 24 de mayo de 2010, 12 de diciembre 2011). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

Pues bien, es cierto que el ejercicio de la acción estaba condicionada al resultado de una sentencia previa civil que determinó el importe de la condena que la ahora recurrente pretende recuperar de la compañía aseguradora, por lo que sería la firmeza de sentencia, que se produce por ministerio de la ley, una vez agotados los recursos legales o transcurrido el término sin interponerlos, la que debería tomarse como día inicial para computar el plazo de su ejercicio, que es el de dos años. Es cierto también que el recurso de amparo formulado contra la sentencia penal previa que le condenó por un delito de intrusismo no sirve en principio a este fin puesto que no es una tercera instancia jurisdiccional, sino que su ámbito se circunscribe a determinar si se ha producido o no la violación de alguno de los derechos fundamentales y libertades públicas susceptibles de amparo (artículo 54 L.O.T.C.), por lo que su interposición no impide ganar firmeza a la sentencia.

Civil – D. Reales. Condominio. Acción de división de la cosa común. Son tres las maneras que se pueden dar de indivisibilidad: indivisibilidad física, inservibilidad y desmerecimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2013 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

TERCERO.- Esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia núm. 835/2009, de 15 diciembre, que son tres las maneras que se pueden dar de indivisibilidad: indivisibilidad física, inservibilidad y desmerecimiento, siendo un concepto valorativo deducible de unos hechos (sentencia de 7 de marzo de 1985). A lo que añade que «la indivisibilidad puede resultar de que la cosa, en caso de división, quede inservible para el uso a que se la destina, o bien porque produzca un anormal desmerecimiento, o bien ocasione un gasto considerable (SSTS 7 de marzo de 1985, 13 de julio de 1996, 12 de marzo de 2004, 7 de julio de 2006 etc.).....».

En un sentido similar, la sentencia núm. 38/2005, de 3 de febrero, decía que la determinación de la indivisibilidad, inservibilidad o desmerecimiento de la cosa desde la perspectiva de la verificación casacional presenta dos aspectos: el fáctico, integrado por los hechos y descripciones que configuran la situación juzgada, de modo que las premisas sentadas solo pueden ser atacadas en casación mediante el error en la valoración de la prueba, y el jurídico -«questio iuris»-, que comprende las valoraciones o calificaciones deducidas de aquellas premisas inconmovibles, de forma que el Tribunal de casación siempre puede controlar el contenido puramente axiológico de la resolución de la instancia (Sentencias, entre otras, 11 junio 1976, 30 noviembre 1979, 7 marzo 1985).

Civil – D. Reales. Propiedad Horizontal. Impugnación de acuerdos de la Junta de Propietarios. Distinción entre nulidad radical y anulabilidad. Los acuerdos comunitarios sobre alteración de elementos comunes, que se hayan adoptado por mayoría, pese a requerir la unanimidad, quedarán convalidados si no se recurren en el plazo de treinta días, al tratarse de una infracción de la LPH.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2013 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

RECURSO DE CASACIÓN CUARTO.- (...) Esta Sala viene declarando, entre otras, en la sentencia de 17-12-2009 que: Con igual posición, la STS de 18 de abril de 2007 (RJ 2007/2073), en su fundamento de derecho tercero, en el párrafo segundo, dice lo que se expone acto continuo: "La doctrina jurisprudencial que, con alguna excepción, cita la sentencia de la Audiencia SSTS de 24 de septiembre de 1991 (RJ 1991/6278), 26 de junio de 1993 (RJ 1993/4789), 7 de junio de 1997 (RJ 1997/6147) y 26 de junio de 1998 (RJ 1998/5018) sobre la distinción entre nulidad radical y anulabilidad en materia de propiedad horizontal, es, como recuerda la sentencia de 5 de mayo de 2000 (RJ 2000/3990), la que se viene manteniendo como más acertada por la moderna doctrina de esta Sala. Más recientemente las sentencias de 7 de marzo de 2002 (RJ 2002/4152), 25 de enero de 2005 (RJ 2005/1200) y 30 de diciembre de 2005 (RJ 2006/1212) explican las diferencias entre nulidad y anulabilidad, sujeta a caducidad, y recuerdan que la jurisprudencia posterior a las sentencias que se invocan en el recurso, se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de Ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil, y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo (...). Es razón por la que no es posible reprochar a la sentencia recurrida la infracción denunciada en el recurso, puesto que se sustenta en una línea jurisprudencial ya superada. Antes al contrario el criterio sostenido, no sólo es el correcto, sino el mismo que se mantiene tras la redacción dada por Ley 8/1999, de 6 de abril, en el sentido de someter la impugnación de acuerdos contrarios a la Ley o a los Estatutos de la Comunidad de Propietarios a las reglas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal, con un plazo más amplio y el añadido de nuevos supuestos de impugnación y el abandono de la exigencia de la unanimidad para determinados acuerdos".

Procesal Civil. Legitimación activa. No puede negarse la legitimación en el proceso a una parte cuando extraprocesalmente le ha sido reconocida.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2013 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

SEGUNDO.- (...) Como ya se ha adelantado, el demandado basó su oposición a la demanda en el hecho de negar a la demandante legitimación para el ejercicio de la acción de división de la cosa común, por no acreditar ser propietaria del suelo sobre el que se levantaba la edificación, ya que había sido donado a sus padres sin cumplimiento de los requisitos legales.

Dicha oposición fue rechazada tanto en primera como en segunda instancia, y también ha de serlo ahora puesto que no puede negarse la legitimación en el proceso a una parte cuando extraprocesalmente le ha sido reconocida (sentencias de esta Sala de 4 de abril de 1984, 23 de enero y 28 de octubre de 1991, 20 de octubre de 1998, 7 y 16 mayo 2001, 29 de abril y 5 de diciembre de 2002 y 17 de marzo de 2008, entre otras).

Así ha procedido el demandado en cuanto que él mismo aportó con su demanda copia de la escritura de manifestación y adjudicación de herencia testada de su madre doña Brigida, de fecha 22 de mayo de 2007, en la que comparece ante el notario junto con sus hermanos incluyendo el inmueble en cuestión entre los que integran el caudal hereditario y adjudicándose, junto con sus referidos hermanos 1/6 parte cada uno; lo que, por constituir un acto propio de especial significación en cuanto al reconocimiento de la constitución de una situación de comunidad, le inhabilita ahora para denunciar la falta de legitimación de aquellos (ahora la sociedad integrada por los mismos) pues junto con ellos se adjudicó la propiedad del bien actuando conjuntamente.

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Civil – Contratos. Desahucio por precario. No constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2013 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

SEGUNDO.- (...) Esta Sala ha declarado, en las sentencias citadas por la parte recurrente y en otras, como las de 30 noviembre 1964, 21 noviembre 1967, 22 marzo y 8 mayo 1968 y 30 octubre 1986, que no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler (STS 29-6-2012, rec. 1226/2009).

La sentencia de 29 de Junio del 2012, recurso: 1226/2009, declaró como doctrina jurisprudencial que la posesión de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que existe una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de los mismos.

Penal – P. Especial. Delito de apropiación indebida. Elementos del tipo objetivo cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2013 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de dos años y seis meses de prisión. En el primer motivo que formaliza del recurso de casación que interpone contra la sentencia, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 252, 250 y 74 del Código Penal, pues entiende que los hechos probados no constituyen el delito de apropiación indebida, tratándose, por el contrario, de una conducta atípica integrante solo de un incumplimiento civil. Aceptando la descripción que se hace en el relato fáctico de la mecánica de las operaciones entre la entidad administrada por el recurrente, P.S.G., y O.G.F., añade que al tener esta última conocimiento de que alguno de los talones librados por la primera habían resultado impagados, aquella suspende las transferencias correspondientes a los pagos a notarías y registros y la relativa a los honorarios de la mercantil, a la que coloca en una situación de colapso financiero que le impide atender al pago de los talones.

1. El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» (STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005).

Penal – P. Especial. Delito de apropiación indebida. Elementos del tipo objetivo cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2013 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de dos años y seis meses de prisión. En el primer motivo que formaliza del recurso de casación que interpone contra la sentencia, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 252, 250 y 74 del Código Penal, pues entiende que los hechos probados no constituyen el delito de apropiación indebida, tratándose, por el contrario, de una conducta atípica integrante solo de un incumplimiento civil. Aceptando la descripción que se hace en el relato fáctico de la mecánica de las operaciones entre la entidad administrada por el recurrente, P.S.G., y O.G.F., añade que al tener esta última conocimiento de que alguno de los talones librados por la primera habían resultado impagados, aquella suspende las transferencias correspondientes a los pagos a notarías y registros y la relativa a los honorarios de la mercantil, a la que coloca en una situación de colapso financiero que le impide atender al pago de los talones.

1. El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» (STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005).