Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Realización de obras en elementos comunes. Locales comerciales. Instalación de chimenea.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- El primer motivo denuncia la infracción del artículo 348 del CC en cuanto al derecho de propiedad y acción negatoria de servidumbre.

Se desestima porque al margen de no existe una doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias que cita que permita extraer las conclusiones que pretende la parte recurrente para verificar la presencia de un interés casacional y al margen también de la cita de un precepto absolutamente genérico, como es el caso del artículo 348 CC, definidor del derecho de propiedad, se insiste en su derecho a negar las obras ejecutadas en el local mediante una acción, como la negatoria de servidumbre, que no tiene cabida para resolver el conflicto que ahora se plantea. El núcleo de la cuestión, como dice la sentencia de 30 de julio de 1991, citada en el motivo, consiste en dilucidar si el hoy recurrente contó con la voluntad de la Comunidad de Propietarios por cuanto, declara la sentencia de 26 de marzo de 1990, también citada, ha de ser a nivel comunitario como ha de establecerse la relación que implica alterar, con servidumbre, un elemento común del edificio poseído en comunidad.

Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Guarda y custodia compartida de los hijos menores. La interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2012 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- Contra a citada resolución Dª Noemi formuló un único motivo (el segundo fue inadmitido) por aplicación indebida de los artículos 90, 92 y siguientes del Código Civil (por error, sin duda, se cita el Código Penal) porque "existiendo informe favorable al respecto del Ministerio Fiscal que en primera instancia así lo hizo constar subsidiariamente, y en su informe de NO OPOSICION AL REGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA en preparación de apelación, incidiendo en que el informe psicológico que ambos progenitores tienen suficiente capacidad y voluntad de ejercer maternidad/paternidad responsable en sus distintas dimensiones cognitivas, afectiva y social".

El motivo se estima en lo que se refiere a los argumentos contenidos en la sentencia para denegar la medida de guarda y custodia compartida, que la Sala no comparte en absoluto, pues se justifica a partir de una posición inicialmente contraria a este régimen en la que plantea como problemas lo que son virtudes de este régimen como la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución, sin fundar la decisión en el interés del menor, al que no hace alusión alguna, y que debe tenerse necesariamente en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida.

Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

Pues bien, el artículo 92 CC - STS 19 de abril de 2012 - establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se de la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión "excepcionalmente ", véase la STS 579/2011, de 27 julio). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.

No obsta a lo anterior, sigue diciendo, lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre, porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el art. 91 CC, el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición. Este sistema está también recogido en el art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo). Ciertamente existen otras soluciones legales, como la contemplada en el art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pero no es precisamente lo que determina el Código civil.

En el caso objeto de recurso, ninguno de los progenitores solicitó esta medida en sus escritos iniciales ni el recurso de apelación, pese a que se recoge en el informe del Ministerio Fiscal, ni consecuentemente se ofrecieron unas pautas necesarias para hacer efectivo este régimen. Por el contrario, los datos que maneja la sentencia del Juzgado, ratificada en este aspecto por la recurrida, no permiten acordarla en el interés de la menor que es la que, a la postre, va a quedar afectada por la medida que se deba tomar, pues no concurre ninguno de los requisitos que, con reiteración ha señalado esta Sala, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras). En primer lugar, el resultado del informe picosocial está dirigido a determinar aquello a lo que aspiraba cada uno de ellos sobre la guarda y custodia, es decir, a analizar cual de los estaba más capacitado para ejercer la guarda y custodia y precisar si era o no procedente que la menor pernoctara con la madre entre semana, todo ello con la finalidad de que se le atribuyera a uno en contra del otro al que únicamente se le reconocía un amplio régimen de visitas. En el recurso interpuesto se destacan las virtudes de cada progenitor en orden a su capacidad y voluntad de ejercer una paternidad/paternidad responsable, olvidando que lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda (SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). En segundo lugar, nada se argumenta sobre el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, antes al contrario, se mencionan episodios de orden penal e incluso retenciones puntuales de la niña por su padre. En tercer lugar, no es el sistema que uno y otro siguieron desde el año 2007 en que el matrimonio dejó de vivir en el mismo domicilio, discrepando incluso sobre cual de ellos residió desde entonces con la menor. En cuarto lugar, tampoco han podido concretarse las circunstancias laborales y personales de uno y de otro, incluso su lugar de residencia.

CUARTO.- El interés casacional que ha permitido la formulación de este recurso exige casar la sentencia de la Audiencia provincial, en cuanto desestima la demanda en contra de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, pese a mantener la medida acordada, y sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Civil – Familia. Divorcio. Modificación de las medidas alimenticias como consecuencia del nacimiento de otros hijos fruto de una nueva relación de pareja del progenitor alimentante.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

TERCERO.- El segundo motivo se insta de la sala un pronunciamiento que unifique los criterios jurídicos discrepantes entre las Audiencias Provinciales con relación a la modificación de las medidas alimenticias como consecuencia del nacimiento de otros hijos fruto de una nueva relación de pareja del progenitor alimentante.

La sentencia niega que exista cambio de circunstancias porque el "aumento de las necesidades económicas, se ha producido de forma voluntaria por el obligado a su pago, y por lo tanto no impuestas al mismo contrariamente a su voluntad, lo que determina que no pueden ser repercutidas sus consecuencia en los alimentos correspondientes a sus hijos". De esa forma, la sentencia se alinea con aquellas otras que consideran que el nacimiento de nuevos hijos, fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, una alteración de circunstancias que permita reducir las pensiones alimenticias establecidas para con los hijos de una relación anterior, toda vez que dicha situación deriva de un acto voluntario y consciente de las obligaciones asumidas que no puede perjudicar a aquellos (SSAP de Valencia de 6 de marzo de 2.008 y 19 de junio 2012 - Sección 10ª-; Madrid de 3 y 13 de febrero de 2.009 -Sección 22ª-; Málaga, de 17 de octubre de 2.007 - Sección 6ª-; Pontevedra de 15 de febrero de 2.006 -Sección 3ª-; Sevilla, de 29 de diciembre de 2.003 - Sección 8ª-; Cuenca 28 de junio 2011 - Sección 1ª-; Santa Cruz de Tenerife de 16 de febrero 2012 -Sección 1 ª-, entre otras). En contra, otras Audiencias Provinciales resuelven sobre la base de que las pensiones se fijan atendiendo al caudal y medios del obligado y a las necesidades del beneficiario y la igualdad de todos los hijos por lo que consideran que el nacimiento de un nuevo hijo es un hecho nuevo susceptible de alterar la situación preexistente y, con ello, de reducir las prestaciones establecidas a favor de los hijos de una anterior relación (SSAP de A Coruña, de 3 de noviembre de 2.005 -Sección 4ª-; Badajoz, de 4 de diciembre de 2.002 -Sección 1ª-; Cádiz, de 22 de enero de 2.002 - Sección 5ª-; Las Palmas, de 2 de febrero de 2.001 -Sección 4ª-;Vizcaya, de 20 de diciembre de 2.006 - Sección 4 ª-, entre otras).

La Sala no acepta el criterio de la Audiencia.

Civil – Familia. Divorcio. Convenio regulador. Efectos del pacto contenido en el convenio regulador de que el padre abonaría la totalidad del préstamo hipotecario.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

PRIMERO.- D. Borja estaba casado con Doña Eva María. Del mencionado vínculo matrimonial nacieron dos hijos, Jorge y Elisa, de 17 y 13 años de edad en el momento de interponer la demanda. Mediante sentencia de 28 de septiembre de 2004, se decretó la separación de los cónyuges y se aprobó el convenio regulador en el que se estableció que la guarda y custodia de ambos hijos la tuviera la madre y que el padre satisfaría a su cónyuge en concepto de alimentos la cantidad de 400 euros por cada uno de ellos. Se convino, además, que el pago del préstamo hipotecario de la vivienda conyugal lo haría efectivo en su totalidad el Sr. Borja, que es el que formula la demanda.

Como quiera que, a su juicio, las circunstancias habían cambiado con motivo de una nueva relación de pareja, de la que tiene otros dos hijos, solicitó, junto al divorcio, una modificación de las medidas adoptadas con relación a los alimentos y a la hipoteca. Aquellos para que se redujeran a 250 euros por cada hijo. Esta para que el préstamo se haga efectivo al 50% por cada uno de los cónyuges.

La sentencia de la Audiencia niega una y otra medida con los siguientes argumentos: " En el caso que se examina, la variación en las circunstancias tenidas en cuenta en la elaboración del convenio por aumento de las necesidades económicas, se ha producido de forma voluntaria por el obligado a su pago, y por lo tanto no impuestas al mismo contrariamente a su voluntad, lo que determina que no pueden ser repercutidas sus consecuencia en los alimentos correspondientes a sus hijos, no participando su nueva situación de objetividad y al margen de quien insta el procedimiento nuevo, así como no ser ni imprevista, ni previsibles, al momento de la realización del convenio regulador, negocio jurídico en el ámbito del derecho de familia, que se encuentra radicado en el principio "pacta sunt servanda" (art. 1255 CC) y que permite el pago por uno de los cónyuges al acreedor hipotecario, de la efectiva deuda de la cuota hipotecaria, y ello sin perjuicio ni limitación de los derechos del citado acreedor hipotecario, derivadas del contrato de préstamo, siendo que los pagos realizados por uno solo de los cónyuges, habrán de tener su reflejo contable al momento de la liquidación del bien ganancial. Por lo tanto existiendo acuerdo en el pago de la cuota por uno solo de los cónyuges, sin limitación de los derechos del acreedor hipotecario, concretada en su facultad de reclamar de los deudores, no procede suprimir la obligación de pago en la forma pactada entre los socios, conforme al contenido del art. 1091 del CC, en relación con el citado artículo 1255 CC ".

Civil – Contratos. Arrendamientos urbanos. Resolución por denegación de prórroga forzosa por derribo del edificio. Ejercicio del derecho de retorno una vez reconstruido el edificio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2012 (D. ROMAN GARCIA VARELA).

PRIMERO.- Inverjardi, SL demandó a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, por los trámites del juicio ordinario, con la solicitud de la declaración de la extinción del contrato de arrendamiento del local de negocio situado en los bajos de la calle Gala número 12, esquina con la calle Girona números 10-12 de Campdevanol, del cual la actora era propietaria, por denegación de prórroga forzosa, con la pérdida del derecho de retorno de la demandada y la condena a ésta al desalojo del local y a dejarlo libre y a su disposición y, subsidiariamente, interesaba que, para el caso de que se concediera el derecho de retorno, se fijara con una superficie máxima de 79,52 m2 o la que judicialmente se determinara; a lo que se opuso la litigante pasiva con la alegación de que los contratos de arrendamiento anteriores al 9 de mayo de 1985 se rigen por lo dispuesto en el régimen transitorio de la Ley de 29/1994 de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en concreto a lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera de dicha Ley, que suprime la prórroga forzosa y, en consecuencia, el contrato de arrendamiento suscrito se extingue a los 20 años de la entrada en vigor de esta ley, esto es, el 1 de enero de 2015, con la añadidura de que sólo cabe iniciar la acción de denegación de prórroga forzosa cuando es firme la autorización gubernativa de derribo.

El juzgado acogió la demanda al considerar que la iniciadora del proceso solicitó la autorización para el derribo del edificio a la autoridad administrativa correspondiente y, una vez concedida, fue notificada a la arrendataria, con observancia por la arrendadora de los presupuestos previstos en los artículo 78 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, para ejercitar el derecho de retorno una vez reconstruido el edificio, sin que la arrendataria firmara documento alguno para conseguir tal derecho o el de indemnización, como le posibilitaba la ley, sino que sólo ha impugnado el acuerdo administrativo, lo que, conforme a la jurisprudencia aplicable, no le facultaba para evitar el desalojo; y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la audiencia que entendió probado que la parte arrendataria ejercitó correctamente el derecho de retorno, ya que realizó el primer requerimiento de desalojo y, tras el segundo verificado por vía notarial, aceptó las posibilidades que le otorgaba la legislación arrendaticia e instó a la propiedad para que procediera a la redacción del documento, amén de que la arrendadora reconoció durante el proceso el derecho de retorno del arrendatario y, requerido el arrendador, si no se suscribió el documento, debe soportar las consecuencias del artículo 87 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

Procesal Civil. Jurisdicción civil vs. Jurisdicción contencioso-administrativa. Prejudicialidad administrativa. Falta de competencia del juez civil para resolver sobre la legalidad de una licencia administrativa cuando es la cuestión principal del proceso.

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2013 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

TERCERO.- El primero de los motivos del recurso denuncia la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución (artículo 469.1.4º de la LEC) al no haber entrado la Audiencia a resolver la cuestión prejudicial administrativa (legalidad de la licencia concedida) como paso previo necesario para conocer y resolver la controversia civil, como ordena el artículo 42.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Igualmente se refiere a la violación de la garantía constitucional de un proceso sin dilaciones indebidas al exigir haber iniciado con anterioridad al pleito civil un procedimiento administrativo que hubiese tenido por objeto la cuestión prejudicial y denuncia que ha existido denegación de justicia al dar por resuelta la cuestión prejudicial con la mera presunción "iuris tantum" de validez y eficacia de los actos administrativos, ignorando las pruebas practicadas en el juicio.

Es cierto que la legalidad de la licencia de construcción concedida por el Ayuntamiento, que no consta revocada, constituye el eje esencial de la controversia en cuanto la afirmación de ilegalidad de dicho acto administrativo es el núcleo de la argumentación de la parte demandante para instar la declaración de ineficacia del contrato.

Mercantil. Banca. Consumidores. Condiciones generales abusivas. Cláusla suelo. El control imperativo de las cláusulas abusivas. El posible aquietamiento a la cláusula abusiva. Las condiciones generales sobre el objeto principal del contrato. La imposición de las condiciones generales. Las condiciones generales en sectores regulados. El control de las condiciones sobre el objeto principal del contrato. El control de inclusión de las condiciones generales. El control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores. La insuficiencia de información en las cláusulas suelo. Elementos para valorar el carácter abusivo de las cláusulas. La buena fe y el equilibrio en las cláusulas no negociadas. La nulidad parcial de los contratos. Eficacia no retroactiva de la sentencia. Efectos de la declaración de nulidad.

Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno de la Sala de lo Civil) de 9 de mayo de 2013 (D. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS).

SEXTO: EL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

1. El control imperativo de las cláusulas abusivas

1.1. La situación de inferioridad de los consumidores.

108. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (en este sentido SSTJUE de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, apartado 25; 26 de octubre 2006, Mostaza Claro, C-168/05 apartado 25; 4 junio 2009, Pannon GSM C-243/08 apartado 22; 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 apartado 29; 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 apartado 27; 9 noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08 apartado 46; 15 de marzo de 2012, Perenièová y Pereniè, C-453/10, apartado 27; 26 abril de 2012, Invitel, C-472/10, apartado 33; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 39; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt C-472/11, apartado 19; 14 de marzo de 2013, Aziz VS. Caixa d#Estalvis de Catalunya C-415/11, apartado 44; y 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C 92/11, apartado 41).

1.2. La ineficacia de las cláusulas abusivas.

109. Por esta razón y con el fin de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone que "[l]os Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas". Lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia del TJUE en el sentido de que se trata de una disposición imperativa que, tomando en consideración la inferioridad de una de las partes del contrato, trata de reemplazar el equilibrio formal que éste establece entre los derechos y obligaciones de las partes, por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (en este sentido las ya citadas SSTJUE de 26 octubre 2006, Mostaza Claro, apartado 36; 4 junio 2009, Pannon, apartado 25; 6 octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, apartado 30; 9 noviembre 2010, VB Pénzügyi Lízing, apartado 47; 15 de marzo de 2012, Perenièová y Pereniè, apartado 28; 26 abril de 2012, Invitel, apartado 34; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, apartado 40; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 20; y 14 marzo 2013, Aziz vs. Catalunyacaixa, apartado 45).

Procesal Penal. Denuncia anónima. Ponderación de la conveniencia de iniciar una fase de investigación preparatoria con origen en una denuncia anónima transmisora de una noticia delictiva.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2013 (D. MANUEL MARCHENA GOMEZ).

2. - El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías, de defensa y a los principios acusatorio y de contradicción, al haberse tramitado contra Felix "... una suerte de causa general, sin que se pueda constatar en el procedimiento cuáles fueron los concretos hechos que dieron lugar al inicio de la investigación" contra quien finalmente resultó acusado.

Razona la defensa que en el estado de derecho no tienen cabida las prospecciones generales, la indagación personal o profesional de un ciudadano. En nuestro sistema se exige una delimitación concreta de los hechos sometidos a investigación judicial, elemento que es común a cualquiera de las formas que puede iniciarse el proceso penal, querella, denuncia o atestado policial. Además, se exige la perfecta indicación de la persona que pone en conocimiento de la autoridad los hechos denunciados, con el fin de valorar la credibilidad inicial de lo comunicado. Por si fuera poco, el art. 295 de la LECrim exige que, salvo casos de fuerza mayo, los agentes de policía no dejen transcurrir "... más de 24 horas sin dar conocimiento a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal de las diligencias que hubieran practicado".

Nada de esto -se aduce- se habría respetado en el supuesto de hecho que es objeto de nuestra atención.

Penal – P. Especial. Delito de abuso sexual con prevalimiento. Práctica de "cruising": término con el que se conocen los encuentros sexuales rápidos en el ambiente gay. Víctima de 13 años de edad: contornos jurídicos de su consentimiento. Concepto de prevalimiento: diferencias con la intimidación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2013 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).

SEGUNDO.- Resolveremos en primer lugar los motivos primero, segundo y cuarto, que al amparo de lo autorizado en el art. 852 - los dos primeros- y en el art. 849-2º -el cuarto-, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, plantean un mismo reproche casacional relacionado con el juicio fáctico que efectúa la resolución judicial recurrida, en tanto que dan por supuesto un vacío probatorio en los hechos declarados como probados por la Audiencia, o bien una incorrecta valoración apreciativa basada en los variados documentos que cita el autor del escrito, tendentes a demostrar que el menor implicado en los hechos carecía de toda credibilidad.

Ambos reproches casacionales han de ser desestimados. Consta sobradamente que los datos barajados en las secuencias anteriores y posteriores a lo que es el núcleo central de esta causa, es decir, lo que ocurre en la cabina cerrada del WC correspondiente a la zona de lavabos del centro comercial en donde suceden los hechos, se encuentra acreditado mediante el visionado de las cámaras de seguridad del centro comercial, y también por las declaraciones de todos los testigos que depusieron en el plenario, de manera que lo externo a tal lugar, ha sido fruto de la valoración de prueba objetiva, y con respecto a lo interno, esto es, lo que sucede en tal cabina, en cuyo lugar obviamente no pudieron ser grabadas imágenes, la Sala sentenciadora de instancia ha valorado prueba de signo personal, aspecto valorativo que no puede ser suplido en esta instancia casacional, ni tampoco reprochado, cuando tal valoración obedece a reglas de subsunción lógicas y racionales, y en el caso enjuiciado, la Audiencia analiza muy pormenorizadamente ambas declaraciones, no dando por probada una felación que hubiera llevado a cabo el menor, ni tampoco que el acusado utilizara algún tipo de armas, especialmente un arma blanca, hipótesis barajada en un principio. Y con respecto a los detalles de tal secuencia fáctica, se declaró probado que, tras un juego de persecuciones, el menor Maximino entró en una cabina de WC, y el acusado se introdujo rápidamente en la misma, quedando el menor sentado en el inodoro, y acto seguido el ahora recurrente cerró la cabina con el pestillo, se colocó de pie con la puerta a su espalda, se bajó los pantalones, los calzoncillos y el menor le realizó una masturbación que el procesado finalizó hasta eyacular contra la pared.

Procesal Penal. Acumulación de condenas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

PRIMERO: (...) En efecto como hemos dicho en SSTS. 154/2010 de 10.2, 322/2011 de 19.4, es cierto que la jurisprudencia de esta Sala Segunda tenia establecido que las condenas que habían sido antes objeto de acumulación no podrán volver a acumularse en refundiciones sucesivas, ello en base al criterio al cual los delitos de acumulación jurídica producían los efectos de la cosa juzgada. Así la STS. 417/2000 de 13.3, con cita de sentencia precedentes declara que: "en relación a las causas cuya acumulación haya sido denegada por auto firme anterior, la cuestión ha quedado definitivamente resuelta, estando por tanto bajo al excepción similar a la cosa juzgada, siendo evidente que la comisión de nuevos delitos no puede servir de pretexto para reexaminar lo ya definitivamente resuelto" criterio también mantenido por las SSTS. 1067/98 de 28.9, 111/2000 de 28.1.

Con independencia de que en rigor no se trata de nuevos delitos lo relevante era aplicar la excepción de cosa juzgada a los autos de acumulación ya firmes.

Penal – P. Especial. Asesinato. Alevosía. Ánimo de matar.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

SEGUNDO.- (...) 2. En lo que se refiere propiamente a la infracción de ley, la vía de impugnación invocada impone el respeto a los hechos probados. En ellos se declara que el recurrente atacó a la víctima de forma sorpresiva cuando se encontraba en su cama, sin que pudiera llegar a defenderse, lo cual es base fáctica suficiente para la aplicación de la alevosía. Aunque el recurrente no se refiere en el motivo a los requisitos de la agravante que considera no concurrentes, la jurisprudencia ha entendido que para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS nº 1866/2002, de 7 noviembre).

Penal – P. General. Agravante de reincidencia. No computación de los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2013 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

SEXTO.- En el tercer motivo de recurso, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 22 8º del Código Penal.

Considera el recurrente que se ha aplicado la agravante de reincidencia cuando el hecho probado declara que no consta que el acusado tenga antecedentes penales a efectos de reincidencia. Considera que el respeto y la intangibilidad de los hechos probados imponen que el motivo prospere.

La jurisprudencia es clara al establecer que los elementos fácticos que sustentan la aplicación de una agravante de reincidencia deben constar en el factum, y si no constan esos datos no puede constatarse si, aun cuando hubiese alguna sentencia condenatoria, la pena podría estar cancelada o rehabilitada.

El motivo debe ser estimado.

La doctrina de esta Sala en lo que se refiere a la aplicación de la agravante de reincidencia parte del dato legislativo de que el art. 22.8 CP después de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo.

Mercantil. Sociedades. Liquidación de sociedad de responsabilidad limitada. La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles no concluye con la formalización de las operaciones liquidatorias, sino cuando se agotan todas sus relaciones jurídicas, debiendo, mientras, responder de las obligaciones antiguas no extinguidas y de las obligaciones sobrevenidas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

SEGUNDO.- Motivo único.- Infracción del art. 6 de la LEC como consecuencia de que la entidad mercantil DRASA en el momento de presentarse la demanda no tenía personalidad jurídica, ya que la misma quedó extinguida. Se desestima el motivo.

La recurrente alega que al haberse liquidado la sociedad carece de personalidad jurídica.

Esta cuestión está claramente vinculada a la expuesta en el recurso de casación, pues la funda, en ambas impugnaciones, en la pretendida muerte jurídica de la sociedad.

El art. 6 de la LEC atribuye capacidad para ser parte a las personas jurídicas, en cuanto sujetos de derechos dignos de protección y como sujetos pasivos que han de afrontar las obligaciones contraídas, bien contractual o legalmente.

Como declara esta Sala, sin embargo, como resulta obvio, la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación. La definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir.

STS 25-7-2012, REC. 1570 de 2009.

Civil – Contratos. Arrendamientos urbanos. Resolución por cesión o subarriendo inconsentido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

TERCERO.- Resolución contractual de arrendamiento prevista en el artículo 114. 2.ª y 5.ª de la LAU de 1964. Cesión inconsentida.

Esta Sala ha establecido como doctrina jurisprudencial en materia de cesión o subarriendo inconsentido, como causa de resolución de contrato de arrendamiento prevista en el artículo 114. 2.ª y 5.ª de la LAU de 1964, que no concurre tal causa de resolución por la mera designación en la vivienda arrendada de un domicilio social sino que resulta necesario que se acredite la efectiva ocupación o aprovechamiento real por parte del tercero introducido en la relación arrendaticia sin el preceptivo consentimiento del arrendador. En tal sentido la STS de 16 de octubre de 2009 [RC n.º 203/2005 ] establece que: «La cesión del derecho arrendaticio supone el cambio de la persona del arrendatario y la consiguiente exclusión del cedente en la relación arrendaticia mediante la entrega del goce o uso de la cosa arrendada al cesionario en cualesquiera de las formas de que sea susceptible, estableciéndose una relación de servicios entre la cosa y el sujeto, cual sugiere el artículo 1543 del Código Civil al describir la obligación del arrendador de dar al arrendatario el goce o uso de una cosa, que es lo que constituye la esencia del arriendo, y lo que la ley sanciona con la resolución del contrato es esa transmisión real y efectiva del uso o goce de la cosa arrendada hecha por el arrendatario a un tercero sin cumplir las formalidades legales exigidas para su validez [..]».

Civil – D. Registral. Legitimación del registrador para demandar ante la jurisdicción civil instando la nulidad de la Resolución de la DGRN que revoca una nota de calificación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2013 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

SEGUNDO.- La primera cuestión que debe plantearse, puesto que su propia naturaleza exige su consideración de oficio, es la de la legitimación del Registrador de la Propiedad para iniciar como demandante el presente proceso; legitimación que negaba el Abogado del Estado y que, no obstante, fue reconocida por el Juzgado de Primera Instancia con una formulación tan general que prácticamente comprendería la totalidad de los supuestos posibles, sin que la Audiencia se planteara la cuestión ante la desestimación de la demanda en cuanto al fondo de la pretensión de nulidad formulada.

Esta Sala (entre las más recientes, sentencias 260/2012, de 30 abril y 779/2012, de 9 diciembre), tras considerar el texto del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, bajo el epígrafe de "condición de parte procesal legítima" establece, en su párrafo primero, que «serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso», afirma que legitimación, considerada de este modo, constituye un presupuesto procesal susceptible de examen previo al del conocimiento del fondo del asunto en tanto que, incluso siendo acogible la pretensión -si se abstrae de la consideración del sujeto actuante- la misma no ha de ser estimada cuando quien la formula no puede ser considerado como "parte legítima", siendo cuestión que los tribunales han de examinar de oficio.

Civil – D. Hipotecario - D. Registral. Doble inmatriculación. En los casos de duplicidad de inscripción no prevalece el derecho del tercero hipotecario y la misma se resuelve según la preferencia que se ostente conforme a las normas de derecho civil.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2013 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

SEXTO.- En clara contradicción con esto último, formula la recurrente el motivo tercero para denunciar la infracción de lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, cuya aplicación en forma alguna puede amparar una modificación registral de la extensión superficial de una finca por quien pretende ostentar la condición de "tercero hipotecario" ni, en definitiva, despliega su eficacia, ligada al principio de fe pública registral, en los supuestos de doble inmatriculación.

La sentencia de esta Sala núm. 299/2012, de 18 mayo, afirma al respecto que «en los supuestos en que una misma porción superficial aparece incorporada a dos fincas inscritas en el Registro de la Propiedad, la cuestión no puede resolverse mediante la aplicación de las normas hipotecarias sino en consideración a las normas de derecho civil puro y en estos casos de duplicidad de inscripción, como señalan, entre otras, las sentencias de esta Sala de 28 enero 1997, 18 diciembre 2000, 11 octubre 2004 y 12 diciembre 2005, "no prevalece el derecho del tercero hipotecario y la misma se resuelve según la preferencia que se ostente conforme a las normas de derecho civil", además de que la fe pública registral se extiende únicamente a la titularidad de las fincas y no a sus datos físicos -entre ellos, la realidad de su extensión superficial- y la protección que al tercero hipotecario confiere el artículo 34 de la Ley Hipotecaria afecta únicamente, en determinadas condiciones, a la anulación o resolución del derecho de su transmitente pero no se extiende al amparo de datos de hecho como tampoco le confiere por sí mejor derecho frente a una doble inmatriculación, por lo que no cabe invocar en el caso infracción alguna de lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ».

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

Civil – Contratos. Precontrato de opción de compra. Interpretación de cláusulas oscuras. Principio de buena fe contractual.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2013 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

SEGUNDO.- (...) Tal como recuerda la sentencia de 7 mayo 2010: Cuando se ejercita ésta -perfección del precontrato- se celebra más tarde la compraventa -consumación del precontrato- y es en este momento cuando se paga el precio y se transmite la cosa. Esto, en pura teoría y en el presente caso, en la práctica, se ha previsto así expresamente.

Lo cual lo había dicho ya la del 23 abril 2010: El precontrato de opción es aquel por el que una de las partes atribuye a la optante el derecho de decidir la puesta en vigor de un contrato (normalmente, como en el presente caso, de compraventa) en un concreto plazo. En este sentido, sentencias de 21 de noviembre de 2000 ("implica la concesión por una parte a la otra de la facultad exclusiva de decidir la celebración o no del contrato principal de compraventa", dice literalmente), 5 de junio de 2003, 26 de marzo de 2009. Por tanto, el efecto de produce es que si el optante ejercita su derecho, pone en vigor el precontrato y la otra parte, la concedente, tiene el deber jurídico de celebrarlo efectivamente.

Y el optante, desde el momento en que declara su voluntad de ejercicio de la opción, puede exigir dicha celebración, que se hará de mutuo acuerdo o por resolución judicial, tras el procedente proceso