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domingo, 23 de junio de 2013

Procesal Penal. Prueba de cargo. Validez y eficacia probatoria de las grabaciones efectuadas mediante un teléfono móvil en unas dependencias públicas como lo son la sala de atestados de las dependencias de la Policía Municipal. No hay violación de la intimidad del acusado.


Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

PRIMERO.- El primer motivo se configura por infracción de precepto constitucional, al amparo del art.
5.4 LOPJ, en relación con los arts 18.1 y 24.2 CE, en relación con el derecho al honor y la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
1. Para el recurrente incluso en los edificios públicos, las facultades policiales para filmar la actividad humana deben atender a un protocolo de actuación orientado a la incorporación de lo obtenido en el proceso, y la sala de atestados no es de acceso público, con lo que la filmación efectuada con el teléfono móvil, debió contar con la correspondiente autorización judicial, de modo que no habiéndose hecho, habiéndose incorporado como única prueba de cargo, se han conculcado los derechos fundamentales invocados.
2. El tribunal de instancia, en su fundamento jurídico primero rechaza la cuestión planteada por la Defensa del acusado, indicando que la prueba cuestionada "es una grabación realizada con teléfono móvil, en unas dependencias públicas como lo son la sala de atestados de las dependencias de la Policía Municipal de Alcorcón, con acceso por lo tanto por parte del público, y que se efectúa no en relación con una actividad privada del acusado sino cuando el mismo se encuentra en desempeño de su actividad como agentes de la Policía Local, responsable del turno de noche y por lo tanto en el ejercicio también de una función pública.

Procesal Penal. Operatividad procesal y eficacia probatoria de la diligencia del reconocimiento fotográfico policial.


Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

DÉCIMO TERCERO.- La segunda alegación realizada en este mismo motivo se refiere a la supuesta vulneración de la tutela judicial efectiva por haberse practicado una identificación fotográfica que la parte recurrente considera viciada, porque en el momento en que se realizó ya los familiares de las menores habían identificado al supuesto agresor, pudiendo haber influido sobre las menores, y porque no se incluía en el elenco fotográfico a otras personas del pueblo.
En relación con esta alegación procede reiterar lo ya expresado, con pleno acierto, por el Tribunal de instancia: " las fotografías de las seis personas que conforman la composición, folio 61 de las actuaciones son muy similares, tanto en edad como en rasgos físicos, y si se les mostraron fotografías a las menores en lugar de realizar un reconocimiento en rueda es evidente el porqué, por la especialidad de la prueba, el testimonio de dos menores que no debían ser confrontadas visualmente con el presunto agresor, cuestión expresamente recogida en el art 707 de la Lecrim.

Procesal Penal. Declaración de la víctima. Menores de edad. En los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse excepcionalmente concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y en consecuencia que otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías.


Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

TERCERO.- La doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala imponen la exclusiva validez de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral a los efectos de enervar la presunción constitucional de inocencia, pero admiten determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos.
Esta doctrina ha sido ratificada, de modo reciente, en la STC de 28 de febrero de 2013 y en la STS 220/2013, de 21 de marzo, que consideran que es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción.
En concreto, se condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos, clasificados como: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 Lecrim, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral.

Procesal Penal. Sentencia. Consignación como hechos probados de conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.


Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

PRIMERO. 1. En el cuarto motivo del recurso denuncia, con sustento procesal en el art. 851.1º, inciso final, y 4º de la LECr., el quebrantamiento de forma consistente en la consignación como hechos probados de conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.
Argumenta la parte recurrente que la frase que predetermina el fallo es la que dice que el acusado " con la intención de satisfacer sus instintos sexuales abordó a Milagros obligándola a entrar en el ascensor ", debido a que incorpora en el "factum" el elemento subjetivo de los tipos penales de los arts. 178 y 179 del C. Penal.
2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr. es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (SSTS núm. 667/2000, de 12-4; 1121/2003, de 10-9; 401/2006, de 10-4; 755/2008, de 26-11; 131/2009, de 12-2; 381/2009, de 14-4; y 449/2012, de 30-5, entre otras muchas).

Penal – P. Especial. Apropiación indebida. Subtipo agravado cuando el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional. Responsabilidad civil derivada del delito. Restitución del objeto apropiado aun cuando se hubiere vendido a un tercero de buena fe. Venta con causa ilícita.


Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

CUARTO: El motivo tercero con base ene. Art. 849.1 LECrim, al haberse aplicado de manera indebida el art. 252 CP, al no concurrir los elementos del tipo penal de apropiación indebida dada la inexistencia de voluntad de apropiarse del vehículo por parte del recurrente.
En el delito de apropiación indebida, conforme se encuentra tipificado en el art. 252 CP, el núcleo de la conducta o actividad está integrado: 1) Por el recibimiento de dinero, efectos ("valores") o cualquier otra cosa mueble, o "activo patrimonial" en virtud de un contrato de deposito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, con lo que se sigue el criterio de numerus apertus y dado el carácter abierto de la formula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo, permuta o donación (SSTS. 98/2000 de 3.2, 1311/2000 de 21.7, 445/2002 de 8.3, 916/2002 de 15.7) y siempre que esté presente el abuso de confianza otorgado a quien recibe la cosa o el dinero (SSTS. 1210/2005 de 28,. 10, 222/2006 de 13.2, 78/2008 de 8.2); 2) por el acto de apropiación o distracción o la negativa de haberlo recibido; y, 3) por el nexo de la culpabilidad, en cuanto se reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro, o distraerlos, dándoles un destino distinto del convenido (SSTS. 705/2002 de 21.3, 537/2003 de 10.4, 143/2005 de 10.2, 1261/2006 de 20.12, 117/2007 de 13.2, 669/2007 de 17.7).

Penal – P. General. Coautoría.


Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

SEGUNDO: (...) hemos de partir de que en la coautoria deben concurrir elementos subjetivo y objetivo, esto es, en primer lugar la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo, precisamente mediante su aportación.

Procesal Penal. Inviolabilidad del domicilio. Diligencia de entrada y registro domiciliario.


Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2013 (D. MANUEL MARCHENA GOMEZ).

2.- El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción del art. 18.2 de la CE, vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
La defensa sitúa el origen de esa infracción de alcance constitucional en el auto dictado por el Juez de instrucción, con fecha 4 de diciembre de 2008, por el que se acordaba la entrada y registro en el domicilio de ambos acusados, al estimar que esa resolución adolecía de insuficiente motivación. El acto de injerencia -se razona- estuvo basado en meras conjeturas, carentes de peso para desplazar la protección constitucional del domicilio. Alude la defensa a la ausencia de una auténtica labor de investigación policial que ex ante aportara datos objetivos, ya que la licitud de la medida nunca puede justificarse ex post por el resultado de la diligencia, aunque fuera positiva. Existe un dato mínimamente revelador, integrado por las cinco actas de infracción de la LO 1/1992, recogidas entre los días 10 a 23 de noviembre de 2008. Sin embargo, ninguno de ellos tuvo carga incriminatoria, los ciudadanos afectados por aquellas actas tampoco comparecieron a juicio y están sin firmar.
El motivo no es viable.
Como ya hemos recordado en otras ocasiones, (STS 530/2009, 13 de mayo y 727/2003, 16 de mayo), el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su art. 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su art. 8 que, «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

Procesal Penal. Validez de pruebas e investigaciones realizadas en un país extrajero.


Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

SEXTO: (...) Como ya hemos señalado en el motivo tercero, esta Sala se ha pronunciado sobre la validez de pruebas e investigaciones realizadas en el país de procedencia con arreglo a sus propias normas procesales. El art. 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, dispone que sea la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas la que debe regir respecto al modo de practicarlas u obtenerlas en la forma que su legislación establezca (SSTS. 382/2000 de 8.3, 259/2005 de 4.3). No es exigible a los funcionarios de otros países que apliquen la legislación española cuando actúan en el suyo y mucho menos que deban someterse a la interpretación que haya hecho esta Sala en puntos concretos no exigidos expresamente por los acuerdos y tratados internacionales.

Procesal Penal. Derecho fundamental a utilizar los medios de prueba. Denegación de prueba.


Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

SEXTO: El motivo sexto por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim. ya que no se practicaron pruebas propuestas a pesar de ser prueba admitida por la Sala.
Se argumenta que por la defensa se solicitó la testifical del policía Nacional nº 93395 entre otros, prueba que fue admitida y no se practicó en el acto del juicio oral, al no comparecer dicho funcionario, que fue el observador de las escuchas telefónicas.
Por comisión rogatoria se solicitó la citación del agente Eloy y de la perito Marí Juana. El primero intervino a lo largo de la investigación y presto declaración ante el Juez instructor pero no fue ratificada en el plenario. La perito fue la que realizó el informe de la sustancia intervenida, el cual no fue ratificado en sede judicial ante su incomparecencia, y según la sentencia recurrida, dicha perito telefónicamente comunicó a la Sala que no comparecería ya que se encontraba en la actualidad desvinculada del Laboratorio Oficial.
El motivo deviene improsperable.
1.- Como hemos dicho en reciente STS. 357/2013 de 29.4, es doctrina jurisprudencial reiterada que la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, o de no suspensión por la no practica de la prueba admitida, el quebrantamiento de forma que se denuncia. Una cosa es la pertinencia en la fase de admisión de la prueba y otra la necesidad de su práctica en el juicio oral, necesidad que se proyecta en un doble sentido: el de su necesidad con el thema decidendi y sobre todo que será relevante para el acto del juicio. Los arts. 24.2 CE, 14.3 b) del Pacto Internacional de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, pero tales preceptos no deben ser interpretados en el sentido de considerar que en cada caso se deben practicar todas y cada una de las pruebas propuestas sino solamente aquellas que sean necesarias y conducentes a los fines pretendidos por la defensa y cuya ausencia pudiera originar la indefensión de la parte que las propuso. Al referirse a la suspensión del juicio oral, la Ley exige que el Tribunal considere necesaria la prueba no practicada. Si lo pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral (STS. 1065/2002 de 6.6). En la práctica habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba no practicada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso. En la práctica habrá de evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba no practicada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso.

Procesal Penal. Causas de suspensión del juicio oral. Supuestos en los que se establece no suspender dicho juicio ante la incomparecencia de un acusado.


Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

QUINTO: El motivo quinto al amparo del art. 850.5 LECrim. al haberse celebrado el juicio oral ante la incomparecencia de dos de los procesados, Pedro Miguel y Agapito, cuyas citaciones para el día de la vista fueron negativas, sin que se agotaran por la Sala los mecanismos establecidos en la LECrim. al declarar la rebeldía de una forma precipitada.
El motivo deviene improsperable.
Este precepto - art. 850.5 LECrim - debe relacionarse con el último párrafo del art. 746, introducidos ambos por Ley 28/78, de 26- 5, que establece las causas de suspensión del juicio oral y los supuestos en los que se establece no suspender dicho juicio ante la incomparecencia de un acusado ("no se suspenderá el juicio por...incomparecencia de alguno de los procesados citados personalmente, siempre que el tribunal estimase, con audiencia de las partes y haciendo constar en el acta del juicio las razones de la decisión, que existan elementos suficientes para juzgarles con independencia") y consigna como motivo de casación el supuesto de no haber suspendido el juicio cuando lo procedente era haberlo hecho.
Los requisitos para la prosperabilidad del motivo son: a) Que hubiera causa fundada que se oponga a juzgarles, al acusado comparecido y al no comparecido, por separado. b) Que no haya recaído declaración de rebeldía con relación al acusado incomparecido, pues en tal caso, si hubiese sido declarado rebelde, el art. 842 LECrim., establece precisamente la continuación del curso de la causa respecto a los no rebeldes.

Procesal Penal. Derecho al secreto de las comunicaciones. Medida de intervención de las comunicaciones telefónicas. Requisitos y presupuestos de la resolución judicial que la adopta. Doctrina del árbol enmendado. Transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración.


Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

CUARTO: El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo de los arts. 11.1, 238.3 y 240 LOPJ. y los arts. 18.1 y 18.3 CE. por entender que las intervenciones telefónicas son nulas de pleno derecho al iniciarse con oficio de la UDYCO Central de fecha 11.7.2008, que solicitaba la intervención y observancia telefónicas de los números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, utilizados por Ezequias, Benito, Jim y Mike, intervención que fue acordada por auto de 22.7.2008, por dos meses hasta el 22.9.2008. Cuando la UDYCO no unió al oficio documento alguno que justificase esa intromisión al hacer solo referencia a unos datos proporcionados por el SOCA (Serious Organised Crime Agency), sobre personas que estaban siendo investigadas en el Reino Unido bajo la técnica del Led Police Inteligence, basada en la anticipación del delito, que no encuentra apoyo en nuestro derecho positivo.
Por ello el auto judicial que acordó esas primeras intervenciones telefónicas estaba falto de indicios al basarse en una información suministrada por las autoridades británicas sin documento adjunto que lo justificara. Documental que a requerimiento del Ministerio Fiscal se aportó en la primera sesión del juicio oral el 11.4.2012, se limita a hacer referencia a posibles relaciones de los implicados con otras operaciones que no han sido acreditadas formalmente, información que no viene firmada, sin sello oficial y no ratificada, y que no debe ser utilizada en informes oficiales o procedimientos de carácter judicial, salvo autorización expresa, que aquí no consta.

Procesal Penal. Incogruencia omisiva.


Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

TERCERO: Siendo así el motivo cuarto por infracción de Ley (sic) al amparo del art. 851.3 LECrim, ya que por la parte se solicitó por otrosi digo, en el escrito presentado sobre la cuestión de competencia, que se declara comisión rogatoria para que uniesen a la causa copia integra del procedimiento seguido en Inglaterra sin que la sentencia se haya pronunciado sobre lo solicitado, motivo que es desarrollado de forma conjunta con el motivo segundo, debe seguir igual suerte desestimatoria.
1º En efecto, respecto a la incongruencia omisiva, art. 851-3 LECr, la jurisprudencia, por todas STS 1290/2009, de 23-12, tiene dicho que este vacío denominado "incongruencia omisiva", SS 721/2010 de 15-10, 1029/2010, de 1-12, 1100/2011 de 27-10, o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS. 170/2000 de 14.2). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión (STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho (STS. 161/2004 de 9.2).

Procesal Penal. Excepción de cosa juzgada. Non bis in idem.


Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

SEGUNDO: (...) 3) En el mismo motivo plantea también el recurrente la excepción de cosa juzgada, al no podérsele juzgar en España ya que Aurelio fue objeto de investigación en la causa seguida en Inglaterra y no fue reclamado por este país para su enjuiciamiento allí, a pesar de haber tenido la oportunidad de hacerlo.
El desarrollo argumental del motivo obliga a recordar -como decíamos en SSTS. 505/2006 de 10.5, 730/2012 de 26.9 -voto particular -, 974/2012 de 5.12, que la eficacia de la cosa juzgada consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado (STS. 1375/2004 de 30.11).
Una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE. y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad.
En este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3154/90 de 14.10), y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 29.4.93, 22.6.94, 17.10.94, 20.6.97, 8.4.98) que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio "non bis in idem", el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

Procesal Penal. Delito contra la salud pública. Competencia de los Tribunales españoles. La teoría de la ubicuidad en materia de competencia territorial.


Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

SEGUNDO: El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim, al infringirse el art. 23 LOPJ. y el art. 14.2 LECrim, por entender que la competencia de la presente causa no es de los tribunales españoles, dado que la investigación se inició en Inglaterra, el delito se cometió en ese país, que es donde fue intervenida la sustancia estupefaciente y se dictó sentencia condenatoria el 11.2.2009 contra Lorenzo, y el recurrente no es español, ni extranjero con nacionalidad española, por lo que no son de aplicación los apartados 1 y 2 del art. 23 LOPJ, ni el principio de universalidad del apartado 4, al existir constancia de haberse iniciado otro proceso en el país competente, Reino Unido.
El motivo debe ser desestimado.
1) La teoría de la ubicuidad en materia de competencia territorial se ha constituido en la doctrina dominante. De acuerdo con ella el delito se reputará cometido tanto en todos los lugares en los que se haya llevado a cabo la acción como en el que se haya producido el resultado. Por ello el delito de tráfico de drogas se comete en cualquier lugar donde se verifica parte de la acción que implica la operación proyectada. La solución correcta estaría en la idea de que siendo un delito de ejecución permanente, que se está en todo momento cometiendo, desde que cualquier sujeto proyecta una actividad sobre la droga finalísticamente dirigida a uno de los objetivos que el art. 368 CP. enumera, el delito se comete. En el caso concreto, en Marbella, lugar en el que el recurrente se encontraba en octubre 2009, y donde se puso de acuerdo con otras personas para introducir en Reino Unido una partida de anfetaminas y una cierta cantidad de hachís, en Bélgica y Holanda, países en los que se cargó un camión con más de 46 kgs. de anfetaminas, y casi 2 kgs. de hachís, carga que le fue confirmada por el conductor del camión por teléfono a Aurelio, que se encontraba en Marbella, el 21.10.2009, a las 18 horas; y en el Reino Unido, donde miembros de la policía británica, el día 22.10.2009, sobre las 3,56 (hora inglesa) en la autopista A-40 en Oxfordshure, detuvieron el camión y ocuparon las referidas sustancias.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Subtipo atenuado del articulo 368.2 CP atendiendo a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. Escasa cantidad de droga.


Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2013 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

TERCERO.- El segundo motivo, por infracción de ley, alega vulneración, por falta de aplicación, del párrafo segundo del art 368 CP, conforme a la redacción establecida por la LO 5/2010, de 22 de junio.
Estima el recurrente que se debió aplicar el subtipo atenuado dada la escasa cantidad de droga vendida, y su escaso valor (cinco euros), y atendiendo a las circunstancias personales del autor, extranjero, sin antecedentes penales e integrante del último escalón del tráfico, al que no se le ocupó ninguna otra cantidad de droga aparte de la escasísima objeto del tráfico (0,023 gramos de heroína).
La doctrina establecida por esta Sala en sus sentencias 33/201 de 26 de enero, 482/2011 de 31 de Mayo, 542/2011 de 14 de Junio, 646/2011 de 16 de junio, 1359/2011 de 15 de diciembre, 193/2012 de 22 de marzo, 397/2012 de 25 de mayo, 506/2012 de 11 de junio, 869/2012 de 31 de octubre, 904/2012 de 27 de noviembre, 97/2013, de 14 de febrero y 270/2013, de 5 de abril, como se señala en esta última resolución, respecto del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable"), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

Penal – P. General. Atenuante de dilaciones indebidas.


Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2013 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

SEXTO. La parte recurrente dedica dos motivos, uno por infracción de ley (art. 21.6ª C. Penal) y otro por infracción de norma constitucional (art. 24.2), a solicitar que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y no solo con el carácter de atenuante simple con que fue apreciada por la Audiencia. Y el único argumento que refiere al respecto es que el procedimiento se extendió en el tiempo por un periodo superior a los seis años.
En la sentencia recurrida se aplica la atenuante simple fundamentándola en el tiempo invertido en la tramitación del proceso, algo más de seis años, y en su escasa complejidad, razones a los que no se añaden en el recurso otras a mayores que justifiquen la cualificación de la atenuante.
Para apreciarla con carácter cualificado esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente (SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6).
Para aplicar la cualificación de la atenuante ha de partirse, pues, de la premisa de que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal.

Penal – P. General. Delito continuado.


Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2013 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

QUINTO. Dentro también del capítulo que dedica la defensa a la infracción de ley, alega la vulneración del art. 74 del C. Penal, ya que considera que no se dan los requisitos del delito continuado.
A tal efecto esgrime como único argumento que tanto el denunciante como su esposa actuaron como si fueran una sola persona, al constituir una unidad familiar. Por lo tanto, considera la recurrente que el hecho de que el marido fuera el que suscribiera la póliza convenida a primeros de diciembre del año 2004 y la esposa la que lo hiciera a finales del mismo mes no permite hablar de dos episodios configuradores de un delito continuado.
Según la jurisprudencia consolidada de este Tribunal (SSTS 1038/2004, de 21-9; 820/2005, de 23-6; 309/2006, de 16-III; 553/2007, de 18-6; 8/2008, de 24-1; y 465/2012, de 1-6, entre otras), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal.

Penal – P. Especial. Delito de apropiación indebida.


Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2013 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

CUARTO. Dentro del ámbito de los motivos por infracción de ley (art. 849.1º LECr.), denuncia en primer lugar la parte recurrente la indebida aplicación del art. 252 del C. Penal.
Argumenta al respecto que no concurren los elementos del delito de apropiación indebida, y en concreto el elemento subjetivo del tipo penal dado que la acusada no habría actuado con ánimo de lucro ni con intención de disponer en su propio beneficio del dinero de las víctimas, debiéndose el impago a un mal momento económico y no a un fin de enriquecimiento. Por todo lo cual, considera que se está ante una cuestión de índole civil o mercantil y no de carácter penal.
Las sentencias de esta Sala 47/2009, de 27 de enero; 625/2009, de 16 de junio; 732/2009, de 7 de julio; y 547/2010, de 2 de junio, argumentan en estos términos sobre los requisitos del delito de apropiación indebida: " En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la " apropiación " propiamente dicha y la legalmente caracterizada como " distracción ". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto".

domingo, 16 de junio de 2013

Civil – Registral – Hipotecario. Principio de buena fe registral. Tercero hipotecario. Concepto de buena fe. Doble venta. Venta de cosa ajena.


Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2013 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso de casación se basa en la infracción del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Esta norma, esencial en el Derecho inmobiliario registral, proclama el principio de fe pública registral que protege absolutamente al llamado tercero hipotecario, siempre que reúna los presupuestos que señala aquella norma, uno de los cuales, el único que se discute en este proceso y que es el objeto de este motivo, es de la buena fe.
El concepto de buena fe, en el campo de los derechos reales, no es un estado de conducta como ocurre en las obligaciones y contratos sino de conocimiento, ajeno a las maniobras y al engaño: así, sentencias de 17 julio 1999, 22 diciembre 2000, 18 diciembre 2007. Es el sentido negativo de la buena fe, como elemento intelectivo de desconocimiento o ignorancia del error, al que se suma el elemento positivo de creencia o confianza en la exactitud del Registro de la Propiedad: así se ha expresado la jurisprudencia desde la antigua sentencia de 9 julio 1900 hasta las más recientes de 23 mayo 2002, 24 julio 2003, 2 abril de 2004, pasando por la contundente de 2 julio 1965.

Mercantil. Sociedades. Facultades del presidente del consejo de administración en relación con la convocatoria de la reunión y la inclusión en el orden del día de temas que no fueron mencionados en la misma.


Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2013 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

8. Formulación del segundo motivo casación. El segundo motivo de casación, que fue el único admitido, denuncia "la infracción del art. 57 LSRL, que establece que serán los estatutos sociales los que regularán las reglas de constitución, funcionamiento y adopción de acuerdos por mayoría de las reuniones del consejo de administración".
En el desarrollo del motivo se argumenta que, ni este art. 57 LSRL, ni la normativa reguladora de la junta general que pudiera entenderse aplicable por analogía, como tampoco los estatutos sociales, conceden al presidente del consejo de administración la facultad de levantar unilateralmente, en beneficio propio y en contra del criterio del órgano de administración del consejo, la sesión.
Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
9. Estimación del motivo. Conforme al art. 57 LSRL, norma aplicable en el momento en que se celebró la sesión del consejo de 29 de octubre de 2009, en un supuesto como el presente en que el órgano de administración se confía a un consejo de administración, corresponde a los estatutos establecer su régimen de organización y funcionamiento, que debe comprender, en todo caso, "las reglas de convocatoria y constitución así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría". El art. 11 de los estatutos de la sociedad prevé que "el consejo se reunirá siempre que lo solicite un consejero o lo acuerde el presidente o quien haga sus veces, a quien corresponde convocarlo". Y añade que "el presidente y, en su defecto el secretario, convocará a los miembros del consejo de administración (...) con un plazo mínimo de 7 días a la fecha fijada para la celebración de la correspondiente sesión, en la que se hará constar la fecha, hora y lugar de la celebración, en su caso, el orden del día previsto...".

Civil – Obligaciones – Contratos. Responsabilidad civil de los Arquitectos en la redacción de un proyecto por incumplimiento de la normativa urbanística.


Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2013 (D. FRANCISCO MARIN CASTAN).

TERCERO.- (...) 3ª) Aunque se prescindiera de tan patentes defectos formales el motivo tendría que ser igualmente desestimado porque, inadmitido en su momento el recurso por infracción procesal y debiendo respetarse por tanto los hechos que la sentencia recurrida declara probados, no se aprecia el menor indicio de negligencia profesional en el demandado que le haga responsable frente a la cooperativa demandante hoy recurrente. Antes bien, lo que resulta de los hechos probados es la leal contribución del arquitecto para que la cooperativa demandante obtuviera el aprovechamiento urbanístico que buscaba dado que, sin intervención ni influencia alguna del arquitecto, decidió comprar el solar a sabiendas de sus limitaciones urbanísticas por encontrarse en el casco histórico de la ciudad. No hubo, pues, desconocimiento de la normativa urbanística por el arquitecto, que sí habría podido determinar su responsabilidad profesional frente a la cooperativa que le contrató, sino agotamiento de todas las vías posibles para lograr el fin pretendido por la cooperativa demandante para vencer la resistencia de la Administración a autorizar aquello que discrecionalmente podía permitir o denegar, tanto en materia de alturas del edificio cuanto en la consideración o no como vía pública de la superficie sobre la que volaban los huecos del proyecto de 2002, por lo que tampoco pueden imputarse al arquitecto las consecuencias de la paralización de las obras.

Mercantil. Sociedades. Procesal Civil. Posibilidad de acumulación de la acción de reclamación de cantidad contra la sociedad deudora y la de declaración de responsabilidad de los administradores. Competencia de los Juzgados de lo Mercantil.


Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2013 (D. RAFAEL SARAZA JIMENA).

TERCERO.-La acumulación de la acción de exigencia de la deuda de la sociedad y la acción de responsabilidad por deudas sociales dirigida contra el administrador ante los Juzgados de lo Mercantil.
La cuestión que plantea el recurso extraordinario por infracción procesal ha sido ciertamente controvertida por la existencia de líneas divergentes entre distintos Juzgados y Audiencias Provinciales, pero ha sido ya resuelta por una sentencia del Pleno de esta Sala. La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 539/2012, de 10 de septiembre, recurso núm. 2149/2009, declaró que la acción de reclamación de cantidad frente a una entidad mercantil y la acción de responsabilidad de los administradores por las deudas de la entidad mercantil pueden ser acumuladas para su tramitación y decisión en un mismo proceso, y que la competencia para conocer de las acciones acumuladas corresponde en estos casos a los Juzgados de lo Mercantil.
La Sala tomó en consideración los óbices que se habían opuesto a esta posibilidad, que los recurrentes exponen en el presente recurso, pero consideró más correcta la tesis que admite en estos casos la acumulación de acciones ante el Juzgado Mercantil. Los argumentos en los que la Sala basó esta decisión son, resumidamente, los siguientes: 1) Posibilidad de acumulación de las acciones: la estrecha conexión existente entre ambas acciones y el obstáculo desproporcionado que para la tutela judicial efectiva supone tener que ejercitarlas separadamente ante distintos Juzgados. Se argumentaba en la sentencia: «(i) entre ambas [acciones] hay una relación de prejudicialidad, pues el éxito de la acción frente a la sociedad es presupuesto para que proceda la acción de responsabilidad de los administradores; (ii) la acción de responsabilidad exige acreditar la concurrencia de las circunstancias legalmente establecidas determinantes de la misma, sobre las que gravitará normalmente el peso del proceso; pero el presupuesto de ambas acciones es el incumplimiento de la sociedad; (iii) la finalidad que persigue la parte con el ejercicio de ambas acciones es única: el resarcimiento de los perjuicios que le ha ocasionado el incumplimiento por la sociedad; (iv) la responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales constituye una responsabilidad por deuda ajena ex lege [según la ley] que tiene naturaleza de responsabilidad solidaria impropia exigible directamente por los acreedores de la sociedad y opera muy frecuentemente en situaciones de insolvencia total o parcial de esta (la responsabilidad de los administradores puede surgir como consecuencia del incumplimiento de sus deberes de promover la disolución de la sociedad en caso de disminución de su patrimonio, entre otras situaciones de significado análogo) y como remedio a la misma en íntima relación causal con el incumplimiento por parte de aquella.

Mercantil. Sociedades. Sociedades de responsabilidad limitada. Transmisión de participaciones sociales. Alcance de la renuncia al ejercicio del derecho de adquisición preferente.


Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2013 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

5. (...) El motivo de casación es la infracción del art. 6.2 CC, pues la renuncia del derecho de adquisición preferente realizada por los socios constituye una pérdida irrevocable de un derecho, que desaparece del patrimonio del renunciante. El recurso entiende que la Audiencia ha incurrido en un error de interpretación, al conceder a la renuncia un alcance y significación jurídica que no le corresponden.
Procede desestimar el único motivo en el que se fundan ambos recursos por las razones que exponemos a continuación.
Resolución del recurso de casación: alcance de la renuncia al ejercicio del derecho de adquisición preferente.
6. Una de las singularidades del régimen de la sociedad de responsabilidad limitada, tanto bajo la Ley 2/1995, de 23 de marzo, vigente en el momento en que ocurrieron los hechos litigiosos, como bajo el actual RDLeg 1/2010, de 2 de julio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, es la restricción estatutaria o, en su defecto, legal a la libre transmisión de participaciones por actos inter vivos. La exposición de motivos de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada calificaba esta forma societaria de " sociedad esencialmente cerrada, en la que las participaciones sociales tienen restringida la transmisión, excepto en caso de adquisición por los socios, por el cónyuge, ascendiente o descendiente de socio o por sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente, que, en defecto de cláusula estatutaria en contrario, constituyen supuestos de transmisiones libres ".

Mercantil. Sociedades. La exclusión de un socio, en este caso por tratarse del administrador que infringió la prohibición de competencia, requiere en primer lugar de un acuerdo de la junta de socios y, además, si tiene, como en el presente caso, una participación igual o superior al 25% del capital social, de no estar conforme, se exige una resolución judicial firme.


Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2013 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

3. Desestimación del recurso de casación: momento al que hay que referir la valoración de las participaciones del socio excluido
La exclusión de un socio, en este caso por tratarse del administrador que infringió la prohibición de competencia (art. 98 LSRL), requiere en primer lugar de un acuerdo de la junta de socios y, además, si tiene, como en el presente caso, una participación igual o superior al 25% del capital social, de no estar conforme, se exige una resolución judicial firme (art. 99 LSRL).
Como expusimos en la Sentencia 776/2007, de 9 de julio, "el artículo 99.2 LSRL establece un mecanismo de defensa del socio que ostente una participación significativa, igual o superior al veinticinco por ciento del capital social, y no se conforme con el acuerdo de exclusión, al exigir que éste se complemente con una resolución judicial firme que dé efectividad al acuerdo de exclusión, sin duda como garantía de que la privación del derecho de voto del socio cualificado no deje tan sólo en manos de los restantes tan radical decisión y la resolución judicial, en cuanto requisito necesario para la eficacia del acuerdo, ha de considerarse que tiene eficacia constitutiva y, por tanto, sus efectos han de producirse ex nunc [desde ahora], por lo que en tanto no recaiga, el socio en proceso de exclusión conserva todos sus derechos, entre ellos el de votar en las propuestas posteriores al acuerdo de exclusión".

Civil – Familia. Procesal Civil. Crisis matrimoniales. Solicitud de pensión compensatoria. Interpretación flexible de la exigencia de que la misma se formule por vía de reconvención.


Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- Es doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia de Pleno de 10 de septiembre de 2012, que "en la hipótesis de entender que la exigencia de reconvención explícita a que alude el artículo 406 LEC rige también en los procesos matrimoniales, los singulares principios que los inspiran debe llevar al órgano judicial a entender que el incumplimiento de esta formalidad no puede acarrear una consecuencia jurídica tan desproporcionada como tenerla por no formulada, para así dejar sin juzgar las peticiones implícitas. Lo razonable es interpretar esa exigencia en el sentido de que corresponde al juez de familia velar porque los escritos de contestación se ajusten a la misma, estando entre sus facultades detectar las posibles peticiones de naturaleza reconvencional pero implícitamente deducidas, a fin de que se pueda dar traslado de ellas a la parte demandante y con ello evitar posible indefensiones. Esta interpretación se compadece con la doctrina constitucional sobre cómo han de entenderse los requisitos formales en aras a garantizar la tutela judicial efectiva y respecto de la posibilidad de subsanar los defectos formales. E) Esta Sala comparte sustancialmente estas razones. Por un parte, considera que no existe motivo, a raíz de la promulgación de la LEC 2000, para entender modificado la jurisprudencia del TC, el cual, en un supuesto que guarda una absoluta semejanza con el aquí resuelto, aunque la ley aplicable era la LEC 1881 (STC de 10 de diciembre de 1984), declaró que una inexistente incongruencia no puede impedir el examen de la procedencia o no de una pensión compensatoria a favor de parte demandada si fue la propia parte demandante quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria --aunque lo fuera para negar en su escrito de demanda la procedencia de la misma a favor de la demandada, anticipándose a una eventual y previsible petición--, y si además la demandada, por su parte, no se limitó en su escrito de contestación a solicitar su absolución respecto de las pretensiones del demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria a su favor.

Mercantil. Seguros. Recargo de los intereses por mora del asegurador del art. 20 LCS. No se puede considerar causa justificada la consignación de una cantidad que luego se acredita insuficiente.


Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2013 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

SEGUNDO.- Motivo único. "Infracción en concepto de interpretación errónea y consecuente inaplicación del art. 20 de la Ley 50/80, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, que es aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, ya que la sentencia de la Audiencia, desestimando el recurso de apelación interpuesto por esta parte, confirma día (sic) del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badajoz, impone los intereses punitivos por entender que la seguradora (sic) ha incurrido en mora".
Se desestima el motivo.
Alega el recurrente que se habían efectuado consignaciones, que se había realizado declaración judicial de suficiencia y que se había precisado del procedimiento para la determinación del "quantum".
Esta Sala viene declarando: Diversas sentencias de esta Sala han ido configurando las causas de mora de las aseguradoras: la sentencia de 8 de noviembre de 2004, señala que la Sala tiene declarado que "carece de justificación la mera oposición al pago (sentencias de 7 de mayo de 2001 y 25 de abril de 2002), así como las maniobras dilatorias por parte de la entidad aseguradora, como negar la existencia del contrato (sentencia de 3 de noviembre de 2001), sentencia de 10 de diciembre de 2004 dice que "cuando la mora este fundada «en una causa justificada» como acontece si no están determinadas las causas del siniestro, (determinación necesaria para saber si está o no comprendido dentro de la cobertura del asegurador), si se desconoce razonablemente la cuantía de la indemnización que ha de ser fijada por el asegurador, si determinadas las causas del siniestro (por ejemplo, que el incendio ha sido provocado) surgen claras sospechas de que pueda haber sido ocasionado por el propio asegurado, etc." (en el mismo sentido, la sentencia de 22 de octubre de 2004). También la sentencia de 7 de mayo de 2001 afirma que "tan sólo se evita la sanción si el retraso es por causa justificada o por causa no imputable a la sociedad aseguradora" (sentencia de esta Sala nº 234 de 2006 de 14 de marzo).

Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas de hecho. Guarda y custodia compartida de los hijos menores. Interés del menor.


Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

PRIMERO.- (...) La sentencia de la Audiencia mantuvo la del Juzgado que asignó a la madre los menesteres de guarda y custodia, siendo la patria potestad compartida, y estableció un régimen de visitas a favor del padre, negando la custodia compartida interesada de forma subsidiaria La sentencia identifica este régimen en relación al superior interés de los menores que han estado durante tres años al cuidado de su madre hasta la sentencia, " para evitar con ello las distorsiones y perturbaciones que un cambio tan drástico, como pasar de la exclusiva guarda por un progenitor, a la de otro (y excluida que había sido la custodia compartida), podría representar para unos niños, no se olvide, en su más tierna infancia, para los que los hábitos y las rutinas cotidianas son un factor de primer orden en su formación como personal; y que son las mismas razones que en este ámbito de apelación conducen a aportar por el mantenimiento de ese mismo "status quo" especialmente si se toma en cuenta que el mismo se remontaría a casi tres años atrás".
La sentencia conoce y razona sobre los criterios de aplicación de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, contenidos en sentencias como la de 22 de julio de 2011; la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996; la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, y la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, sobre el interés prevalente del menor, y niega que sea pertinente su aplicación en razón no solo al latente estado de animadversión entre los progenitores que se trasluce de diversos datos obrantes en el procedimiento, como serían los mensajes de correo y, sobre todo, la existencia de procedimientos penales, con independencia de su resultado, que, a su juicio, crean un caldo de cultivo absolutamente contrario a lo que ha de ser la cordialidad, que directamente influirían de forma perniciosa en el desarrollo integral de los menores.

Mercantil. Seguros. Recargo de los intereses por mora del asegurador del art. 20 LCS. No se puede considerar causa justificada la duda que pudiera surgir de una interpretación de la póliza deficientemente redactada por la entidad aseguradora.


Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2013 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

SEGUNDO.- Motivo único. Infracción por interpretación errónea del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro en su vigente redacción.
Se desestima el motivo.
Alega la aseguradora recurrente que concurre causa justificada para no imponer los intereses del art. 20 de la LCS, dado que estamos ante un problema de falta de cobertura, como lo evidencia la discordancia entre las sentencias de primera y segunda instancia. Añade que los intereses del art. 20 de la LCS deberían aplicarse desde la sentencia de segunda instancia.
Esta Sala ha declarado que: Según el artículo 20.8 de la LCS, el recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora. En su interpretación, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso (SSTS 13 de junio de 2007; 26 de mayo y 20 de septiembre 2011).
STS, Civil sección 1 del 25 de Enero del 2012. Recurso: 455/2008.
A la vista de esta doctrina hemos de declarar, al igual que en la sentencia recurrida, que no nos encontramos ante un problema de interpretación de la cobertura, sino ante una defectuosa redacción de la póliza que contiene cláusulas oscuras introducidas por la propia aseguradora en el contrato de adhesión que es la póliza.